קשר סיבתי – טיפול רפואי בשירות, רשלנות רפואית

תקציר: נכות עקב טיפול רפואי בזמן השירות (במסגרת הצה"לית או במסגרת אזרחית בהפניית הצבא),  אחור במתן הטיפול הרפואי ואחור באיבחון. האם ניתן לזכות בהכרה לפי חוק הנכים ומה התנאים לכך?

הכלל – טיפול רפואי כחלק מתנאי השירות

361. ע"א 76/*** י"כ נ' קצין תגמולים   בימ"ש עליון 26.10.76

"העובדה שטיפול רפואי הדרוש לאדם ניתן לו על ידי רופאה של חיל הרפואה, והוא באשר אדם זכאי לטיפול זה בתקופת שירותו בצבא, אין בה כשלעצמה כדי לעשות את הטיפול הרפואי לאירוע צבאי. במה דברים אמורים, ראשית, בטיפול שבוצע ככל כללי האמנות הרפואית, שיכול החייל לומר, אילולא השירות, לא הייתי צריך להיזקק לחיל הרפואה, ושנית, בטיפול רפואי שאין בינו ונחיצותו ועיתויו לבין השירות הצבאי ולא כלום – להבדילו מטיפול רפואי שצריך היה לבצעו או להחישו מסיבה כלשהי הקשורה בשירות הצבאי. המבחן איננו אם הטיפול הוא "לטובתו" של החייל – מסתמא כל טיפול רפואי תמיד הוא לטובתו, או לפחות מתכוונים לטובתו. המבחן הוא בקשר הסיבתי  שבהזדקקותו של החולה אל חיל הרפואה".

129. ע.א. 85/*** ט"ק  נ' קצין תגמולים, ביהמ"ש המחוזי ת"א, הרכב הש' פורת, 21.6.85

            טיפול רפואי הינו חלק מתנאי השירות הצבאי. תוצאותיו תוכרנה בין אם היה טיפול רשלני ובין אם לאו. הקשר הינו הקשר הקונקרטי.            

420. ע.א. 84/*** מ. נ' קצין תגמולים, פס"מ תשמ"ו (ג) 173. מחוזי ת"א 7.3.86.

 הבסיס להכרה בטיפול רפואי הינו החובה להיזקק לטיפול כזה, אין שום חשיבות לשאלת קיומה של רשלנות, האחריות לפי חוק הנכים הינה אבסולוטית. "…לדעתנו החובה להיזקק לשירות רפואי במסגרת השירות הצבאי היא חלק מתנאי השירות… אין שום חשיבות אם הייתה רשלנות או לא הייתה רשלנות בטיפול הרפואי, משום שהאחריות על פי חוק הנכים היא אבסולוטית ובתנאי שקיים הקשר הסיבתי והטמפורלי כמוגדר בחוק. באנלוגיה, אין מכירים בנכים עקב תאונת אימונים רק בתנאי שהייתה רשלנות צבאית, אלא די שהייתה תאונת אימונים אפילו ללא רשלנות כדי שהחייל יוכר, בעניין זה אין שום הבדל לדעתנו בין נכות שנגרמה עקב אימונים וכיו"ב ו/או עקב טיפול רפואי ויהא הטוב שבטיפולים הרפואיים…".

3021. ת"א 09/**** מדינת ישראל נ' פלונית, מחוזי ירושלים, 7.11.10

 המשיבה הגישה תביעה בנזיקין, כנגד המדינה, בגין נזקים נפשים שנגרמו לה עקב הטרדה מינית שסבלה מאח בבי"ח שיבא, במהלך שירותה הצבאי. המשיבה הופנתה ע"י הצבא לאישפוז במח' פסיכיאטרית ושם סבלה מהמעשים. המדינה ביקשה לסלק התביעה על הסף בנימוק שאם נגרם נזק בעטיים של המעשים, יש לתבוע לפי חוק הנכים. הבקשה לסילוק על הסף התקבלה. ביהמ"ש דן בשאלה מתי יחשב נזק מטיפול רפואי כנזק עקב השירות. 

לחייל הנזקק לטיפול רפואי עקב מחלה שאין לה עם שירותו הצבאי ולא כלום, ובעקבות גילויה והטיפול בה או סיבוך הנוצר בעקבותיה, בדרך הרגילה והמקובלת, נגרמה לו נכות או הוחמרה מחלתו, אין לקבוע כי הנכות נגרמה עקב השירות. ברם, משהוכח שהטיפול הרפואי שניתן לאדם בתקופת שירותו הצבאי סטה מכללי הרפואה המקובלים ובשל סטייה זו נגרמה או הוחמרה המחלה, אזי גם כאשר מדובר בטיפול שהקשר שלו לשירות הוא רק בעובדה שהוא ניתן במהלך השירות  יש בו כדי לקבוע כי הנזק הוא עקב השירות. 

"הטעם לכך נעוץ בעובדה שהחייל במסגרת שירותו הצבאי נתון בסד של טיפול רפואי הניתן לו ע"י הצבא, והוא אינו יכול לבחור באפיק חלופי. משהוזקק חייל לאותו מקום ריפוי שהצבא מפנה אותו לשם, הטיפול הרפואי שהוא מקבל הוא עקב שירותו בצבא, ובמקרה של תקלה המתרחשת במסגרת טיפול זה, יהא הצבא אחראי לנזק שנגרם כתוצאה ממנה. בהקשר זה אין שום חשיבות אם הייתה רשלנות או לא היתה רשלנות בטיפול הרפואי …, ובלבד שניתן להוכיח קיומו של נזק שלא היה נגרם ממילא לולי הטיפול הרפואי שקיבל החייל, כאמור." 

3523.     תא (פ"ת) 16657-04-19 מדינת ישראל נ' פלונית, ביהמ"ש השלום פ"ת, פס"ד מיום 24.3.20, פורסם בנבו.

               המשיבה הגישה תביעה בנזיקין כנגד המדינה וכנגד רופא שניתח אותה, בזמן השירות הצבאי, בטענה שהטיפול היה רשלני. המבקשים טענו כי יש לדחות התביעה על הסף בנימוק של יחוד עילה ותחולת חוק הנכים.

               המשיבה טענה כי החלה לסבול מכאבים בברכיים ובשוקיים במהלך קורס קצינים אך חרף תלונותיה חויבה להמשיך באימונים כסדרם, על מנת למנוע את הדחתה מהקורס. הכאבים נמשכו גם אחרי הקורס. פנתה לבדיקות ולברורים במוסדות שונים במסגרת הצבא ובמסגרת פרטית. את הרופא הנתבע פגשה לראשונה במסגרת צבאית (בי"ח עשר). איבחן קרע בלברום והמליץ על ניתוח. נבדקה אצלו עוד מספר פעמים במסגרת פרטית. ביצע את הניתוח בבי"ח ממשלתי. לאחר הניתוח המשיכו הכאבים והסתבר כי יש צורך בניתוח מתקן.

               הוגשה תביעה בנזיקין. המדינה טענה כי חל חוק הנכים וכי יש לדחות התביעה על הסף מחמת יחוד עילה. המשיבה טענה כי טופלה ע"י הרופא במסגרת צבאית ובמסגרת פרטית כך שלא ניתן להפריד הנזק, ויש לאפשר התביעה בנזיקין גם ביחס לטיפולים שבוצעו במסגרת הפרטית.

               בקשת המדינה לסילוק על הסף התקבלה.

"לאחר עיון ובחינה של מכלול טענות הצדדים וכן בהוראות החוק והפסיקה אליהן הפנו המבקשים, מצאתי להגיע למסקנה כי דין הבקשה להתקבל שכן תביעת המשיבה מקימה לה עילה לפי חוק הנכים ודינה להתברר רק במסגרת חוק זה, כשבמקביל לא עומדת לה עילת תביעה נזיקית נגד מי מהמבקשים.

הוראת סעיף 6 לחוק הנזיקים האזרחיים הינה ברורה ומוחלטת ויש בה משום חסימת כל זכות תביעה אזרחית – נזיקית, כלפי המדינה, בגין נזקים שאירעו לחייל בתקופת שירותו ועקב שירותו. לצד האמור המחוקק קבע, כי חוק הנכים הוא שיהווה את המסלול הנכון והיחידי לתגמולו ושיקומו של מי שנפגע תוך ועקב שירותו הצבאי, כך שהמחוקק ייחד את עילת התביעה למסגרת חוק הנכים כאמור בהוראת סעיף 6 האמור.

חוק הנכים מקנה זכות לתגמולים ושיקום לנכה או לבן משפחה של נכה. המונח "נכות", המוגדר בחוק התגמולים, מדבר על "מחלה", "החמרת מחלה" או "חבלה" שאירעו "בתקופת שירותו ועקב שירותו" של החייל. ויודגש כי הזכאות לפי חוק התגמולים יכולה לחול גם במקרה שמחלה נגרמה או הוחמרה כתוצאה מטיפול רפואי במהלך השירות הצבאי (ר' ע"א 503/76 כהן נ' קצין התגמולים, פ"ד לא(2) 36; רע"א 8317/99 שוקרון נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(5), 321 והאסמכתאות שם).

במקרה דנן כאמור נטען בכתב התביעה ברחל בתך הקטנה כי המשיבה חשה לראשונה בכאבים (הרלוונטיים לאבחנה שבגינה נותחה) במהלך קורס הקצינים בו השתתפה (כשנה לאחר גיוסה לשירות סדיר) ומכלול הבדיקות והאבחונים כמו גם הניתוח נערכו בעת שירותה הצבאי.  יישום האמור על נסיבות המקרה לפני מביא לתוצאה לפיה חל החריג בסעיף 6 לחוק הנזיקים.

באם לחלץ את מהות טענות המשיבה בתגובתה, הרי שזו מבקשת בעיקר להיבנות מכך שההתייעצות והטיפול עובר לניתוח עם המבקש היו גם מאופיינים בכך שהם ניתנו על ידי האחרון במסגרת פרטית ולא רק בכובעו כגורם רפואי מטעם הצבא (בו פגשה לראשונה במתקן רפואי צבאי).

יש לדחות טענה זו מכל וכל; זאת לא רק משום שעסקינן בבקשה להפרדה בלתי אפשרית ומאולצת של מכלול הטיפול הרפואי, אלא שגם אם היא הייתי מכירה באפשרות להפרדה בין שני סוגי הייעוץ שהעניק המבקש למשיבה (על בסיס שני כובעיו והמסגרות השונות בהן פגש וטיפל במשיבה), ממילא על פי הפסיקה, אחריות המדינה על פי חוק הנכים כוללת גם אחריות לתוצאותיו של טיפול רשלני שקיבל מי שנפגע במהלך השירות ועקב השירות, אף אם הטיפול ניתן על ידי גורמים אזרחיים.

ובמה דברים אמורים; הפטור המעוגן בסעיף 6 האמור, שניתן תחילה למדינה, הורחב בתיקון מס' 3 תשמ"ט-1989, והוחל גם על שלוחי המדינה, כאמור בסעיף 7ב לחוק הנזיקים האזרחיים:

"7ב. פטור מאחריות בנזיקים שלוחי המדינה

(א)   בנסיבות שבהן אין המדינה אחראית בנזיקים לפי אחד הסעיפים 5 עד 7, יהא פטור מאחריות כאמור גם מי שבגללו היתה המדינה אחראית בנזיקים אילולא הסעיפים האמורים."

כעולה מסעיף זה, במקרים בהם קמה למדינה חסינות מפני תביעות, על פי סעיף 7 לחוק הנזיקים האזרחיים (המתייחס להעדר אחריות המדינה בין היתר מהחמרת מחלה שנגרמה בתקופת שירות הצבאי) מחיל סעיף 7ב האמור, חסינות זו גם על "מי שבגללו היתה המדינה אחראית בנזיקים". בהגדרה זו נכלל גם כל מוסד רפואי אשר אליו נשלח/פנה החייל לשם קבלת טיפול רפואי בגין פגיעה במהלך השירות ועקב השירות, שכן, כאמור לעיל, על פי חוק התגמולים אחראית המדינה לפצות את הנפגע, גם על נזק שנגרם לו בגין רשלנות המוסד הרפואי בטיפול בו. (ר' והשווה גם עם ע"א (מחוזי-ת"א) 2507/07 ארז שדיאל נ' משרד הביטחון – קצין התגמולים [פורסם במאגרים] (28/7/09); ת.א. (מחוזי-חיפה) 3183-05-12 בית חולים שערי צדק נ. מסאלחה [פורסם במאגרים] (26/2/13); רע"א 2270-10-19 מדינת ישראל נ' א' ו' ואח' [פורסם במאגרים] (26/12/19)).

מכאן, מתבקשת המסקנה כי יש לראות גם במבקש כגורם רפואי המהווה שלוח המדינה בנסיבות העניין, וכ-"מי שבגללו" אחראית המדינה לפצות את הנפגע בפיצוי שהיא הייתה מחויבת בו לולא הרשלנות (ככל שאכן התרשל)…..

הנה כי כן, המצב המשפטי בענייננו ברור ואינו יכול להיות נתון לשיקולי נוחות כאלה ואחרים של המשיבה; פגיעה נטענת שאירעה לה במהלך שירות צבאי וטענות לרשלנות בטיפול רפואי שניתן במהלך השירות הצבאי, אף אם הטיפול ניתן על ידי גורמים אזרחים – מהווים מצב שנגרם "עקב השירות הצבאי" ועניינים מסוג זה אמורים להידון בפני קצין התגמולים ולא בתביעה נזיקית בבית משפט אזרחי. בנסיבות אלה יש לדחות כל טענה מצד המשיבה אודות סגירת הדלת להוכחת נזקיה ופגיעה בזכותה לקבל את יומה, שכן יש בנמצא מתווה ברור למיצוי ובירור טענותיה ומשעה שעולה כי האחרונה בחרה שלא ללכת בו, אין לה אלא להלין על עצמה."

הערה: הקביעות של ביהמ"ש מנוסחות בצורה כללית שעלולה להטעות. נראה כי בבסיס ההחלטה עמדה העובדה שההפניה הראשונית לטיפול ע"י הרופא היתה מטעם הצבא. כמו כן נראה שבכתב התביעה נטען לקשר בין הופעת הכאבים או החמרתם לבין האימונים בקורס קצינים.

  

3524.     רע"א 2270-10-19 מדינת ישראל נ' א' ו'.  מחוזי ת"א, 26.12.19, פורסם בנבו.

               המשיבה הופנתה בהיותה חיילת, לבי"ח איכילוב, ובוצע לה ניתוח בחשד לדלקת חריפה בתוספתן. לאחר הניתוח סבלה מכאבי בטן ולטענתה בעת הניתוח נותר גוף זר בגופה, הגורם לכאבים ושקיים סיכון בהוצאתו. הגישה תביעה בנזיקין נגד המדינה בטענה שהניתוח היה רשלני. המדינה טענה כי יש לדחות את התביעה על הסף בשל יחוד העילה, וכי חוק הנכים חל על נסיבות המקרה.

               המשיבה הגישה תביעה לפי חוק הנכים ונדחתה בנימוק שלא נמצאה עדות לרשלנות בניתוח ולא הוכח קשר סיבתי בין התלונות על כאבי בטן תחתונה לבין הניתוח. בהבהרה להחלטה צויין כי הדחיה הינה משום שלא הוכחה רשלנות רפואית ולא בנימוק שאין קשר בין השירות לרשלנות רפואית וכי קצין התגמולים מכיר בכך שככל שיגרם לחייל נזק בשל טיפול רפואי רשלני הרלבנטי לשירות, גם אם התבצע ע"י גורמים אזרחיים, אזי קיים קשר לשירות. כן צוין בהבהרה כי אם בעתיד יוכח קיומו של גוף זר באגן, ניתן יהיה לבחון מחדש את ההחלטה.

               לאור ההחלטה חזרה המשיבה והגישה תביעה בנזקין. המדינה חזרה וטענה לדחיה על הסף מהטעם של יחוד עילה. בקשת המדינה נדחתה ועל החלטה זו הוגש הבר"ע למחוזי.

               הש' עינת רביד עמדה בהחלטתה על הנסיבות בהן חל חוק הנכים וכפועל יוצא מכך מתקיים יחוד העילה, ועל ההבדל בין דחיית תביעה לפי חוק הנכים מהטעם שלא קיימת עילה לפי חוק הנכים – שאז פתוחה בפני התובע האפשרות להגיש תביעה בנזיקין, לבין דחיה כמו במקרה דנן, מהטעם שלא הוכחה רשלנות, שאז אין אפשרות לתובע להגיש תביעה בנזקין.

               וכך נפסק:

               "רקע נורמטיבי

על פי סעיף 6 לחוק, נהנית המדינה מחסינות מפני תביעות נזיקין, בגין חבלה שנגרמה (או         הוחמרה) בשירות הצבאי. סעיף 6 לחוק אחריות המדינה, קובע:

"6.   חבלה שנגרמה בשירות צבאי

א.   אין המדינה  אחראית  בנזיקים על  חבלה  שנחבל אדם ועל מחלה או   

      החמרת מחלה שנגרמו לו בתקופת שירותו הצבאי עקב שירותו הצבאי.

                     ב. 'שירות צבאי'  בסעיף  זה פירושו  כבחוק  הנכים (תגמולים  ושיקום)

                         התשי"ט-1949."

הוראה זו המקנה למדינה פטור מאחריות בנזיקין מקיימת יחס של "כלים שלובים" עם ההוראות המקנות לנפגע סעד בגדר חוק הנכים, במובן זה שקיומה של עילה על פי חוק הנכים "מרוקנת" את יכולתו של הנפגע לתבוע את המדינה בנזיקין.

העיקרון בדבר ייחוד העילה מכוון לחול על נזקי גוף הנובעים מאירוע שהתרחש "בעת" השירות הצבאי ו"עקב" השירות הצבאי. על כך ניתן ללמוד מהגדרת המונח "נכות" המזכה בתגמולים על פי חוק הנכים בשילוב עם הוראת הפטור שבסעיף 6(א) לחוק הנזיקים האזרחיים. שתי ההוראות הללו מתייחסות לחבלה, מחלה או החמרת מחלה אשר נגרמו לאדם "בתקופת שירותו הצבאי עקב שירותו הצבאי". על כן, אין הנפגע בנסיבות אלה יכול להישמע בתביעה נזיקית נגד המדינה לפיצוי בגין נזקי הגוף שנגרמו לו [ראו ע"א 7468/10 פלוני נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (25.12.2011), ע"א 3349/13 דורון זהבי נ' מדינת ישראל – משרד הביטחון [פורסם בנבו] (21.10.2015)].

כבר בע"א 289/59 קצין התגמולים נ' שנדור כהן [פורסם בנבו] (31.7.1960) נקבע כי נזק גוף שאירע לחייל מחמת רשלנות רופאים, שהחייל הופנה לטיפולם על ידי הצבא, אשר לא אבחנו במועד את מחלתו, כדין כל פגיעה אחרת שאירעה לחייל תוך ועקב שירותו. במקרה כזה יהיה זכאי החייל לתגמולים אך לא לפיצוי נזיקי מטעם המדינה בגין הנזקים שנגרמו לחייל בשל רשלנות זאת.

על פי הפסיקה, אחריות המדינה על פי חוק הנכים כוללת גם אחריות לתוצאותיו של טיפול רשלני שקיבל מי שנפגע במהלך השירות ועקב השירות, אף אם הטיפול ניתן על ידי גורמים אזרחיים [ראו ע"א (מחוזי תל אביב-יפו) 835/84 שלמה מלמד נ' קצין התגמולים, [פורסם בנבו] תשמ"ו(3) 173, רע"א 4391/98, קצין התגמולים נ' עמר, פ"ד נ"ג (2), 673, דנ"א 2861/99 קצין התגמולים נגד מאיר עמר [פורסם בנבו] (27.5.1999)]. ראו גם בע"א 8317/99 שלמה שוקרון נ' מדינת ישראל, פ"ד נו (5) 321 (2002) בו נכתב כי "מקום שהטיפול הרפואי שניתן לאדם בתקופת שירותו הצבאי סטה מ"כללי האמנות הרפואית", ומקום שבו בשל סטייה זו נגרמה מחלתו של החייל או הוחמרה, נקשר הקשר הסיבתי הדרוש." (עמוד 329). ראו גם בפסק דינו של בית המשפט המחוזי בע"א (מחוזי תל אביב-יפו) 2507/07 ארז שדיאל נ' משרד הביטחון- קצין התגמולים [פורסם בנבו] (28.07.2009), סעיף 14 לפסק הדין:

"חובתו של חייל להיזקק לשירות רפואי במסגרת שירותו הצבאי היא חלק מתנאי שירותו ולפיכך, הטיפול הרפואי הוא "עקב" (סעיף 1 לחוק הנכים) שירותו בצבא ומכאן שבדרך כלל טיפול רפואי שקיבל חייל במהלך שירותו הצבאי ייחשב כחלק משירותו הצבאי. יחד עם זאת, עדיין מוטלת על החייל החובה להוכיח קיומו של קשר סיבתי בין הטיפול הרפואי שקיבל לבין הנזק (ע"א (חיפה) 3194/04 אברג'יל נ' קצין תגמולים (לא פורסם, [פורסם בנבו] ,5.7.06) וכן ע"א (חיפה) 3511/06  אלפסי נ' קצין תגמולים (לא פורסם, [פורסם בנבו], 5.8.08)) דהיינו, שכתוצאה ממתן טיפול רפואי שחרג מהרגיל והמקובל, נגרמה או הוחמרה מחלתו של המערער…".

 

ומן הכלל אל הפרט

בית משפט השלום קבע כי היות ו"קצין תגמולים דחה את תביעת המשיבה בהעדר קשר לשירות, משכך ולאור ע"א 303/75 מדינת ישראל נ' אילן רפאל, פד"י כ"ט (2) 601 (1975)… מקום בו האירוע אינו בא בגדר חוק הנכים, אין תחולה לאמור בסעיף 6 לחוק".

לא מצאתי לקבל את קביעתו של בית המשפט השלום בעניין זה.

דחיית תביעה על ידי קצין תגמולים אינה מקימה זכות לתביעה נזיקית נגד המדינה. השאלה  שיש לשאול במקרים אלה היא, האם קיימת עילת תביעה בהתאם לחוק הנכים, כאשר אם קיימת עילה כזאת, יש לבררה בפני קצין תגמולים בלבד; ואם לא קיימת עילה, תקום זכות תביעה בנזיקין גם אם נדחתה התביעה על פי חוק הנכים. לעניין זה ראו ע"א 4044/07 פרייברג זהר נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (22.3.09), שם קבע בית המשפט העליון כי מקום בו קיימת לנכה זכות תביעה לפי חוק הנכים, אך זו נחסמה בשל תקופת ההתיישנות שעל פי חוק הנכים, עדיין חסומה בפניו הדרך לתביעה ברשלנות, וזאת מכוח סעיף 6 לחוק הניזיקים האזרחיים.

בעניין שבפני, נקבע בהחלטת הדחייה שהוציא קצין תגמולים כי תביעת המשיבה נדחית לאחר שלא נמצאה עדות לרשלנות בניתוח או בטיפול לאחריו, ולא הוכח קשר סיבתי בין תלונותיה בגין כאבי בטן תחתונה לתנאי השירות הצבאי. עוד צוין, כי ההחלטה התקבלה על בסיס החומר העובדתי והרפואי שהונח בפני קצין התגמולים, לרבות חוות דעתו של המומחה הרפואי מטעמו, ד"ר בעז שגיא.

מעיון בהחלטת קצין תגמולים עולה כי תביעת המשיבה נדחתה בשל אי קיומה של רשלנות בניתוח או בטיפול לאחריו. מכאן שקצין תגמולים אינו כופר בכך, ועל פי הפסיקה אף אינו יכול לכפור בכך, שלו הייתה מוכחת רשלנות רפואית בטיפול במשיבה, היה קם קשר סיבתי לשירות הצבאי, ותביעתה של המשיבה הייתה מתקבלת על פי חוק הנכים.

לו סבר קצין תגמולים כי הטענה לרשלנות בטיפול הרפואי איננה מקימה קשר סיבתי לשירות הצבאי, לא היה קם הצורך בהפניית המשיבה לבדיקה ולקבלת חוות דעת רפואית מטעמו של קצין תגמולים. בפועל, קצין תגמולים העביר את תביעתה של המשיבה לבדיקה על ידי מומחה מטעמו, אשר בחן את התביעה לגופה, וקבע כי אין עדות לרשלנות בניתוח או בטיפול שלאחריו, מכאן שקצין התגמולים הכיר בעילה על פי חוק הנכים, בדק אותה, ודחה אותה לגופה.

עוד ציין המומחה בחוות דעתו כי במידה ויוכח קיומו של גוף זר באגן, התיק יידון בשנית. הקביעה בחוות הדעת לפיה המשיבה תוכל לפנות לקצין התגמולים בעתיד, משמעה כי זכותה של המשיבה לברר את תביעתה מול קצין תגמולים לא נחסמה בשל העדר עילה על פי חוק הנכים, אלא בשל כך שלא הוכחה טענתה לרשלנות. בהתאם לחוות הדעת, למשיבה פתוחה הדרך לבקש את בחינת תביעתה בעתיד בפני קצין התגמולים, וזאת ככל שתצליח להוכיח טענתה בעניין קיומו של גוף זר.

במכתב ההבהרה שהוצא על ידי קצין התגמולים צוין כי תביעתה של המשיבה נדחתה, לא בשל העדר קשר סיבתי בין השירות לרשלנות הרפואית ככל שהייתה, שכן קצין התגמולים מכיר בכך כי ככל שתוכח רשלנות רפואית בגין טיפול רשלני הרלוונטי לשירות, גם אם ניתן על ידי גורמים אזרחיים, אזי הנכות נגרמה או הוחמרה על ידי השירות. אך היות ולא הוכח אירוע רשלנות נדחתה התביעה להכרה בנכות. עוד צוין בהחלטת ההבהרה, כפי שצוין בחוות הדעת, שניתנה על ידי ד"ר שגיא, כי ככל שיוכח בעתיד קיומו של גוף זר באגן ניתן יהיה לבחון ההחלטה מחדש".

הערעור התקבל וביהמ"ש הורה על סילוק תביעת המשיבה על הסף, מחמת יחוד עילה.

 

 

356. ע.א 97/**** מ"י נ' ח"ח  חנה, מחוזי ת"א 11.3.98

במסגרת תביעה נזיקית וטענה בדבר חסינות המדינה, נדונה שאלת תחולת חוק הנכים על נזק כתוצאה מטיפול שיניים ע"י רופא צבאי. נקבע כי אמנם עפ"י פקודות מטכ"ל אין חייל מחויב להזדקק לטיפול שיניים במסגרת צבאית (בהבדל מכל טיפול רפואי אחר) אך משעשה כן ונגרם לו נזק, הנזק נופל בגדרו של חוק הנכים.

טיפול שיניים, כמו טיפול רפואי אחר, ניתן לחייל עקב היותו חייל בצבא הגנה לישראל. טיפול רפואי כמו מזון, לבוש, משכורת סימלית הינם זכויותיו של החייל. החייל מקבלם כחלק משגרת החיים בצבא.

כפי שציינתי לעיל, דעתי היא שאין להיעדר החובה להיזקק לטיפול שיניים רק במסגרת הצבא נפקות במקרה זה.

 שקלתי ארוכות את סוגיית הפרשנות הראויה למונח "עקב השירות הצבאי" ונחה דעתי, כי טיפול השיניים שניתן למשיבה במסגרת צבאית הינו "עקב השירות הצבאי". כל פירוש אחר יפגע בשיויון בין המטופלים השונים במערכות הבריאות הצבאיות, ואף יפגע בעקרונות הוודאות והיציבות הנובעים מהחוק.

1874. ע.א. 168/77 אפשטיין נ' קצין תגמולים, בימ"ש עליון.

2422. ע"א 04/**** א"ד נ' קצין תגמולים מחוזי חיפה 5.7.06

 המערער עבר אירוע של הפרדות הרשתית בעין שארע ללא קשר לתנאי השירות. המערער נשלח, בהפניית הצבא, לבי"ח העמק המערער סרב וביקש להנתח בבי"ח הדסה אשר הינו בי"ח פרטי. המערער נותר בתום הניתוח כשהוא עיוור בעינו ועם פגם אסטתי. ביהמ"ש בדיון העקרוני קבע כי לפי ע"א (ת"א) 835/84 מלמד נ' קצין תגמולים }420{ החובה להזקק לטיפול רפואי הינה חלק מהשירות הצבאי. עוד צויין כי דיעה זו אומצה ברע"א 4391/98 קצין תגמולים נ' מאיר עמר פ"ד נג]2[ 673. הערעור עצמו נדחה באשר ביהמ"ש קיבל את החלטת ועדת הערעורים לפיה היתה הסכמה של המערער לניתוח וכי הוסברו לו הסיכונים. אגב אורחא ציין ביהמ"ש כי העובדה שהמערער בחר להנתח בבי"ח פרטי אינה מנתקת הקשר הסיבתי, שכן לא הועלתה טענה כזאת. 

3141. ת"א 12- 05- **** בי"ח שערי צדק נ' מ', מחוזי חיפה, 26.2.13.

בקשה לדחיה על הסף שהגיש המשיב בגין התרשלות ביה"ח בטיפול בפציעה שנגרמה לו במהלך שירותו הצבאי. ביה"ח טען כי מאחר והמשיב הוכר כנכה צה"ל, בגין הפציעה ותוצאותיה, הוא מנוע מלתבוע בנזיקין. המשיב התובע טען כי מאחר ומדובר בבי"ח שאינו ממשלתי אין מניעה מלהגיש התביעה בנזיקין, בנוסף להכרה עפ"י חוק הנכים.

ביהמ"ש קיבל את הבקשה ודחה את התביעה על הסף, מהנימוק של יחוד עילה לפי חוק אחריות המדינה. אחריות המדינה על פי חוק הנכים כוללת גם אחריות לתוצאות טיפול רשלני שקיבל מי שנפגע במהלך השירות ועקב השירות. הטיפול הרפואי הוא חלק מתנאי השירות והמוסד הרפואי הוא שלוח המדינה. רואים את הצבא כאחראי גם לרשלנות בטיפול הרפואי, בין אם הצבא הפנה את הנפגע למוסד רפואי בבעלות המדינה ובין אם מוסד רפואי אחר, שלא בבעלות המדינה.

כאן אמנם אין מדובר בבי"ח ממשלתי אך בטפלו בחייל הפצוע פעל ביה"ח כשלוחה של המדינה ולכן חל סעיף 7ב לחוק הפוטר גם את שלוחי המדינה מאחריות.

3285. ע"ו 12-12 – *****  צ.ד נ' קצין תגמולים משרד הביטחון, מחוזי תל אביב. 1.10.13 פורסם בנבו.

 המערערת טענה לקשר בין אוסטיאומיליטיס בלסת, בה לקתה, לבין טיפול רפואי בשקיבלה בשירות הצבאי (טיפל שיניים). הצביעה על כשלים שונים בטיפול: איבחון לקוי, התמשכות הטיפול, ביצוע עקירה שלא לצורך, השארת חלק ממקדח באזור העקירה ועוד.

ביהמ"ש דן בשאלה האם יש לקבוע קשר סיבתי בין מחלה שנגרמה או הוחמרה עקב הטיפול הרפואי שניתן במהלך השירות הצבאי גם אם לא הוכחה רשלנות בטיפול?

ביהמ"ש קבע כי התשובה לשאלה זו חיובית. ניתן לקבוע קשר סיבתי לשירות גם בהעדר רשלנות, ובלבד שהתוצאה הרפואית של הטיפול חרגה מהתוצאה המקובלת והסבירה של אותו טיפול.

ביהמ"ש קבע מפי הש' שבח:

"חוק ביטוח בריאותי ממלכתי, התשנ"ד-1994 (להלן – חוק הבריאות) קובע את זכויותיהם של אזרחי המדינה בכל הנוגע לשירותי הבריאות להם הם זכאים. החוק מסדיר את החובות המוטלות על המדינה ועל קופות החולים, ואת הזיקה בין המדינה, קופות החולים והאזרחים. בעיקרו קובע החוק את זכאותם של אזרחי המדינה ותושביה לסל שירותי הבריאות הקבוע בחוק והמסופק ע"י קופות החולים, עת קופות החולים ניתנות לבחירה, איש איש ובחירתו. מי שהוחרג מהזכאות על פי החוק הינו החייל, שכן סעיף 55(א) לחוק קובע כי "חוק זה לא יחול על חייל בשירות סדיר כמשמעותו בפסקה (1) של הגדרת "חייל" בסעיף 1 לחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו- 1955(להלן- החייל)…".

כלומר, חוק הבריאות אינו חל על חייל בשירות סדיר ובקבע, לגביהם חל ההסדר שבסעיף 55(ב) הקובע כי "חייל יהיה זכאי לשירותי בריאות מחלי הרפואה של צבא הגנה לישראל או מי שפועל מטעמו" (ראו לעניין זה בהרחבה ב"הסל והחייל – זכאותם של חיילי צה"ל לסל שירותי הבריאות לפי חוק ביטוח בריאות ממלכתי" מאת ח.כספי, ת.מוריץ, ת.תבורי, פורסם בגיליון מאי 2005  רפואה ומשפט).

הנה כי כן, החייל יקבל את השירות הרפואי לו הוא זקוק מהרופאים הצבאיים או ממי שפועלים מטעמם, ולא ניתנת לו האפשרות להיעזר בשירותים רפואיים שמחוץ לצבא. אף נשללת ממנו הזכות, הניתנת לכל אזרח, לבחור את נותן השירותים כמשמעותו בחוק הבריאות, או רפואה פרטית אחרת.

חריג זה שימש אדן  להתפתחות הפסיקה המכירה בקבלת שירות רפואי צבאי "מאונס", כזיקה מספקת הקושרת בין תוצאת הטיפול הרפואי לבין הדרישה "עקב השרות", אף בהעדר רשלנות." (סעיף 39 לפסה"ד).

3342. ת"א 38202-02-16 פלוני נ' מדינת ישראל, השלום חיפה. 5.10.16. פורסם בנבו.

התובע הגיש תביעת נזיקין כנגד בי"ח רמב"ם, בגין רשלנות רפואית לכאורה במהלך ניתוח  שבוצע בעת שהיה חייל בשירות צבאי. המדינה ביקשה כי התביעה תדחה על הסף, שכן התובע היה חייל בשירות סדיר והטיפול הרפואי ניתן לו עקב השירות הצבאי, ולפיכך על התובע למצות תביעתו לפי חוק הנכים. התובע טען מצידו כי מאחר והוא מוכר ע"י הביטוח הלאומי ומקבל תגמולים בנכות כללית, צפויה תביעתו לפי חוק הנכים להדחות, ולכן אין למנוע ממנו להגיש התביעה בנזיקין.

            ביהמ"ש עמד על ההלכה לפיה נכות שנגרמה לחייל במהלך השירות מחמת רשלנות רופאים הינה נכות שנגרמה "עקב השירות" ומזכה בהכרה לפי חוק הנכים. (תוך סקירת פס"ד והפניה אליהם). עם זאת, נקבע כי התביעה לא תדחה על הסף, אלא רק תמחק עם אפשרות חידוש, ע"מ לאפשר לתובע להגיש תביעה לפי חוק הנכים, ואם אכן ההכרה במוסד לביטוח לאומי תביא לדחיית תביעה זו, יוכל לחדש את תביעת הנזיקין.

"עם זאת, נוכח טענת המשיב כי פנייתו למל"ל תביא לדחיית התביעה מול קצין התגמולים, ומאחר ולא ניתן להעמיד את המשיב ללא סעד לטענת הרשלנות לכאורה בטיפול בו אני מורה על מחיקת התביעה ולא דחייתה. המשיב יוכל לפנות לקצין התגמולים בתביעה על פי חוק הנכים, ובמידה ותביעתו תדחה יוכל לחדש את תביעתו כאן."

3656.     תא (הרצליה) 63505-08-22 פלונית נ' דר
אלכסנדר ברמנט, שלום הרצליה , הש' יוסי ברכיה. פס"ד מיום 3 יולי 2023,
פורסם בנבו.

               תביעת
נזיקין כנגד רופא מבי"ח וולפסון, בי"ח וולפסון, מדינת ישראל. התובעת סובלת
מילדות גמישות יתר במפרקים, פריקות ונקעים חוזרים בקרסולים. בהיותה חיילת הופנתה
לניתוח בבי"ח וולפסון, שלטענתה בוצע בשיטה לא מתאימה, בניגוד לספרות
ולפרקטיקה המקובלת וגרם לנכוץ. הגישה תביעה בנזיקין בגין רשלנות רפואית.

נטען כי "הואיל בזמנים הרלוונטיים לתביעה היתה התובעת
חיילת בצה"ל והופנתה לניתוח בקרסול רגל ימין על ידי הצבא במסגרת שירותה הצבאי
הסדיר (אשר גם הסדיר את תשלום ההליך הניתוחי), ונוכח טענתה כי לאחר ביצוע הניתוח
הנ"ל מצבה הוחמר והיא נותרה עם נכות, על התובעת להפנות את תביעתה לקצין התגמולים,
שכן הוא האחראי לפצותה בגין נזקיה".

נפסק כי המקרה
אכן נופל בגדר חוק הנכים.

"טענות
התובעת בדבר רשלנות רפואית בטיפול הרפואי שניתן לה במהלך השירות הצבאי, מהווה מצב
שנגרם "עקב השירות הצבאי" ועניין מסוג זה אמור לידון בפני קצין התגמולים
ולא בתביעה נזיקית בבית משפט אזרחי. בנסיבות אלו, שומה היה על התובעת למצות
זכויותיה בהתאם לחוק הנכים ולהגיש תביעתה לקצין התגמולים….

לאור
האמור לעיל, אני מורה על סילוק התביעה, כנגד שלושת הנתבעים על הסף מחמת ייחוד
העילה".

נטילת תרופות כחלק מתנאי השירות

837. ע"א 00/**** קצין תגמולים נ' א"ל מחוזי חיפה 8.2.01

 המערערת לקתה בזאבת לאחר שלטענתה רופא צבאי רשם לה גלולות מבלי לשים לב לרגישות לתרופות המכילות אסטרוגנים. השאלה היתה האם היה הרופא הצבאי צריך לדעת שאלו סימני מחלת הזאבת ועליו להמנע ממתן גלולות. המערערת נטלה גלולות אלו עוד לפני הגיוס. נפסק כי עצם המשך מתן הגלולות לא יוצר קשר סיבתי. קשר סיבתי יכול היה להיווצר אם היתה רשלנות באיבחון סימני המחלה, והמשך מתן הגלולות לאחר הופעתם, באופן שגרם החמרה, אולם לא זה המקרה. 

 "נקודת המוצא היא שהחמרת המחלה היא פועל יוצא של נטילת תרופה שמהערערת נוטלת כמה שנים. נטילת התרופה קודם לגיוס נקבעה כעובדה על ידי הוועדה. 

ניתן לטעון שמכיוון שהגלולות נרשמו למשיבה על ידי רופא במסגרת השרות, ובהנחה שנטילתן החמירה את המחלה, מתקיים היסוד של סיבה ומתמלא התנאי "עקב השרות". 

 אינני סבור שבעניננו יש יסוד להכיר במתן הגלולות על ידי הרופא כממלא אחר תנאי האמור".

"חייל המתגייס לשרות צבאי ונזקק לתרופות (ולצורך העניין נתייחס לגלולה כאל תרופה), זכאי לקבל תרופה זו מן הצבא. לא נראה לי שיש מקום לקבוע כי התפרצותה של מחלה כתוצאה מנטילת תרופה שהחייל נוטל עוד קודם לגיוסו, או החמרתה של המחלה, תביא להטלת תוצאות המחלה (או ההחמרה) על קצין התגמולים.

 איני מוצא הגיון או טעמים שבמדיניות משפטית להטיל על קצין התגמולים להיות אחראי לכל שינוי במצב בריאות של חייל, כאשר שינוי זה הוא פועל יוצא של המשך נטילתה של תרופה שהחייל נוטל עוד קודם לשירות…. התנאי של "עקב השרות" עשוי להתמלא במקרה בו מחמירה אצל חייל מחלה שתופעותיה, כולן או מקצתן, הופיעו קודם לשרות, וניתן לייחס את ההחמרה לתרופה אותה החל ליטול קודם לגיוס. הדבר עשוי להתקיים אם המשכת מתן התרופה בשרות מצביע על רשלנות מצד הצבא".

 "כדי לקבל שהגניקולוג התרשל בכך שהמשיך במתן מרשם למשיבה עבור הגלולות, צריכה היתה המשיבה להוכיח כי באי זיהויים של הסימנים עליהם  הצביעה המשיבה כסימנים של מחלת הזאבת, יש רשלנות".

ביהמ"ש קבע כי לא הוכח קשר בין נטילת הגלולות להחמרת מחלה. וגם אם היה קשר שכזה נטילת הגלולות, אותן נטלה המערערת עוד טרם גיוסה, שוללת קשר בין הגלולות להחמרת מחלות קיימות ומטופלות מלפני השירות.

סיכון המקום

3021. ת"א 09/**** מדינת ישראל נ' פלונית, מחוזי ירושלים, 7.11.10

המשיבה הגישה תביעה בנזיקין, כנגד המדינה, בגין נזקים נפשים שנגרמו לה עקב הטרדה מינית שסבלה מאח בבי"ח שיבא, במהלך שירותה הצבאי. המשיבה הופנתה ע"י הצבא לאישפוז במח' פסיכיאטרית ושם סבלה מהמעשים. המדינה ביקשה לסלק התביעה על הסף בנימוק שאם נגרם נזק בעטיים של המעשים, יש לתבוע לפי חוק הנכים. הבקשה לסילוק על הסף התקבלה. ביהמ"ש דן בשאלה מתי יחשב נזק מטיפול רפואי כנזק עקב השירות. 

לחייל הנזקק לטיפול רפואי עקב מחלה שאין לה עם שירותו הצבאי ולא כלום, ובעקבות גילויה והטיפול בה או סיבוך הנוצר בעקבותיה, בדרך הרגילה והמקובלת, נגרמה לו נכות או הוחמרה מחלתו, אין לקבוע כי הנכות נגרמה עקב השירות. ברם, משהוכח שהטיפול הרפואי שניתן לאדם בתקופת שירותו הצבאי סטה מכללי הרפואה המקובלים ובשל סטייה זו נגרמה או הוחמרה המחלה, אזי גם כאשר מדובר בטיפול שהקשר שלו לשירות הוא רק בעובדה שהוא ניתן במהלך השירות  יש בו כדי לקבוע כי הנזק הוא עקב השירות. 

"הטעם לכך נעוץ בעובדה שהחייל במסגרת שירותו הצבאי נתון בסד של טיפול רפואי הניתן לו ע"י הצבא, והוא אינו יכול לבחור באפיק חלופי. משהוזקק חייל לאותו מקום ריפוי שהצבא מפנה אותו לשם, הטיפול הרפואי שהוא מקבל הוא עקב שירותו בצבא, ובמקרה של תקלה המתרחשת במסגרת טיפול זה, יהא הצבא אחראי לנזק שנגרם כתוצאה ממנה. בהקשר זה אין שום חשיבות אם הייתה רשלנות או לא היתה רשלנות בטיפול הרפואי …, ובלבד שניתן להוכיח קיומו של נזק שלא היה נגרם ממילא לולי הטיפול הרפואי שקיבל החייל, כאמור." 

.230      וע 00/****  ד.ח. נ' קצין תגמולים  ועדת ערעורים ת"א, הרכב הש' רביד 15.1.06

המערער חלה בסרטן אשך אשר לא נגרם עקב השירות הצבאי. עקב נפיחות אשך הוא הופנה ע"י רופא צבאי לבי"ח אסה"ר ושם בוצע לו ניתוח שאחת מהשלכותיו הינה פגיעה עצבית הפוגעת ביכולת לפלוט זרע. הוכח כי באותו מועד היתה נהוגה בארץ גם חלופה ניתוחית המשמרת את העצבים. הועדה קבעה כי היתה חובה על בית החולים ליידע את המערער בדבר האפשרות החלופית והוא כ"אדם סביר" היה בוחר בשיטה המשמרת. מכאן הסיקה הועדה כי ביה"ח התרשל. לגבי יסוד ה"עקב השירות" ציינה הועדה כי אמנם הניתוח בוצע יומיים לאחר השחרור מצה"ל מדובר בהמשך הטיפול בו החל המערער בהפניית צה"ל, והרשלנות במתן המידע היתה בהיותו בשירות, במוסד הרפואי אליו הופנה כחייל. כן ציינה הועדה כי המערער שוחרר מצה"ל בניגוד לרצונו, וגורמי השלישות לא יידעו אותו כי יש לו זכות להתנדב ל-180 ימי שירות לצורך טיפול רפואי (סע' 17 לחוק שירות בטחון). עקב התנהגות חסרת תום הלב של צה"ל מצאה הועדה לנכון לקבוע כי הטיפול הרפואי הינו חלק מהשירות הצבאי. 

1154. ו"ע 97/*** ג"ר נ' ק"ת, הרכב בן חיים 

 הכרה בנזק לאשך עקב עיכוב רפואי. המערער פנה למרפאה מוקדם אך רופא הבסיס מגיע מאוחר יותר. המערער נמצא, מכורח שירותו, בבסיס המרוחק ממרכז רפואי. זהו סיכון המקום. מהבחינה המשפטית יש לקחת בחשבון את הגבול התחתון של ציר הזמנים הקריטי. 

טיפול רפואי לא רשלני, בזמן השירות, במחלה שלא קשורה לשירות

1849. ע.א. 75/*** קצין תגמולים נ' י"ר, בימ"ש עליון.

החייל נזקק לניתוח בזמן השירות, עקב בעיה שנוצרה לפני השירות. הניתוח השאיר אחריו נכות. נקבע: נכות כתוצאה מניתוח במסגרת צבאית בגין מחלה שאינה קשורה לשרות – אין קשר. 

1873. ע.מ.ח 84/**  א' נ' קצין תגמולים, הרכב צ'רנובליסקי.

חיילת נפטרה מסיבוכי ניתוח לו נזקקה עקב מחלה שלא נגרמה או הוחמרה בגלל השירות. לא היתה רשלנות או הזנחה בטיפול הרפואי. אין קשר לשירות. 

377. ע"נ. 88/**  ק"י  נ' קצין תגמולים, הרכב סביר (חיפה).

 המערער נזקק במהלך השירות לניתוח עקב מחלת כיב שלא היתה קשורה לשירות. הניתוח הותיר נכות, שהיא תוצאה סטטיסטית אפשרית ולא תוצאת רשלנות. נקבע כי אין קשר בין הנכות לשירות. 

364. ע"נ 89/*** נ. נ' קצין תגמולים, פס"ד של ועדת הערעורים בת"א, הרכב הש' גרמן. 25.10.90

 פגימה שנגרמה עקב טיפול רפואי, ללא רשלנות, שניתן תוך השירות למחלה שאינה קשורה לשרות. נקבע שאין להכיר בקשר לשירות. 

המערער לקה בדלקת תוספתן במהלך שירות מילואים, ללא קשר לתנאי השירות. הוא נשלח, בהפנייה צבאית, ונותח באיכילוב ושם לא אובחנה במועד דלקת של הורידים העמוקים. הועדה קבעה כי הטיפול באיכילוב הינו חלק מתנאי השירות, מכח אותה הפנייה שלא אפשרה למערער לבחור בי"ח, ממש כאילו טופל המערער ונותח במתקן רפואי צבאי. אולם בהעדר התרשלות אין לקשור הסיבוך של דלקת ורידים בשירות הצבאי:

 "בעניננו, לאחר שסרו הטענות בדבר רשלנות וטיפול רפואי בלתי נאות, לא קיים אותו "דבר מה", אותו וו קטן ככל שיהיה, עליו ניתן לתלות ובו ניתן לתמוך את דרישת החוק ל"עקב שירותו". שהרי אין חולק שדלקת התוספתן אין לה ולא כלום עם שירותו הצבאי של המערער. המחלה אובחנה בזמן ולא נגרם שום עיכוב בכל הקשור בניתוח התוספתן. לא היה שום דבר בשרות הצבאי, אפילו דבר מה, שבעטיו אפשר לומר שהמחלה ממנה סובל המערער, כתוצאה אפשרית של ניתוח התוספתן, נגרמה עקב השירות הצבאי". (הועדה מסתמכת על ע"א  342/76יעקב כהן נ' קצין תגמולים 361).

2180. רע"א 95/**** ש. נ' קצין תגמולים, בימ"ש עליון.

 כאשר חייל נזקק לטיפול רפואי עקב מחלה שאין לה עם השרות ולא כלום, ובעקבות גילוי המחלה והטיפול בה או בסיבוך הנוצר בעקבותיה, בדרך הרגילה והמקובלת, נגרמת לו נכות, לא נוצרת זיקה של סיבתיות עם השירות ואין לקבוע כי הנכות נגרמה עקב השירות.

2135. ע.א 98/****     ס"א נ' קצין תגמולים, מחוזי חיפה.

איש קבע שסובל מיל"ד וטרשת עורקים קיבל, בהפניית הצבא, טיפול בבי"ח רמב"ם. טען שהטיפול היה רשלני וגרם לאוטם. דעת הרוב: כאשר שתי המחלות לא קשורות לשרות אזי גם אין לקשור את נזקי הטיפול, אפילו היה רשלני. העובדה שהופנה לרמב"ם ע"י הצבא לא יוצרת, כשלעצמה, קשר. מוסד ראוי ומתאים. אם היה נשלח לטיפול במוסד שאינו מתאים היה ניתן ליצור את הקשר. השופט גריל, במיעוט, סבור כי החובה להזקק לשרותי רפואה דרך הצבא, והעובדה שהופנה לרמב"ם ע"י המרפאה הצבאית, הם היוצרים את הקשר בין תוצאות הטיפול הרפואי והשרות.

מוסכם כי מאידך, אם הבעיה שהצריכה את הטיפול קשורה לשרות, יוכרו גם תוצאות הטיפול, אפילו לא הייתה רשלנות.

1952. ע"נ 89/*** פ"ג נ' קצין תגמולים, ועדת ערעורים ת"א, הרכב הש' גרמן. 

 מחלה תורשתית שהוחמרה תוך ועקב השרות. לשם אבחנתה היה צורך בעשיית ביופסיה שגרמה לפגיעה בעצב. אין טענה ואין ראיה שהביופסיה לא נעשתה במיומנות ובדרך המקובלת. אין קשר בינה ובין השרות הצבאי שכן זהו הטיפול המקובל. לכן אין להכיר בפגיעה.

362. ע"נ 86/*** נ"י נ' קצין תגמולים, ועדת ערעורים ת"א, הרכב הש' קווראט. 14.5.92. 

 במקרה שלפנינו אנו דנים באיש צבא הקבע ולא בחייל בשירות סדיר. "מכל מקום כאשר מדובר במחלה של חייל בשירות קבע, אשר אינה קשורה כלל בשירות הצבאי, אלא בטיפול במחלה שקדמה לשירות, חייב כמובן הצבא לתת שירות רפואי לפי כללי האמנות הרפואית, אך אין מקום לדרוש טיפול ע"י 'סופר – רופא', אלא ע"י רופא סביר ומאומן במקצועו". . 

363. ע"נ 89/*** במ"ע נ' קצין תגמולים, ועדת ערעורים ת"א, הרכב הש' גרמן. 14.10.91. 

 (מתייחס לפס"ד מלמד פס"מ תשמ"ו ג' )173. מדובר באחור באיבחון גידול מסוג סרקומה אוסטאוגנית. האבחנה לא נעשתה בצה"ל אלא בבי"ח בילינסון. 

"קביעה זו אי אפשר לה שתעמוד לבדה. כב' השופט פורת שנתן את פסק הדין בעניין מלמד כתב בעניין מלצר עופר בפסקה 6: " הטלת חובה על שירותי הרפואה הצבאיים לפעול מעבר לתקנים המקובלים בעולם הרפואה הוא בגדר הטלת חובה עפ"י חוק הנכים מעבר למה שיש לייחס למחוקק".  בית המשפט העליון, אף הוא נתן דעתו בסוגיה זו. בע"א  342/76 יעקב כהן נ' קצין תגמולים  [361] אומר הש' ח. כהן: "העובדה שטיפול רפואי הדרוש לאדם ניתן לו על ידי רופאה של חיל הרפואה, והוא באשר אדם זכאי לטיפול זה בתקופת שירותו בצבא, אין בה כשלעצמה כדי לעשות את הטיפול הרפואי לאירוע צבאי. במה דברים אמורים, ראשית, בטיפול שבוצע ככל כללי האמנות הרפואית, שיכול החייל לומר, אילולא השירות, לא הייתי צריך להיזקק לחיל הרפואה, ושנית, בטיפול רפואי שאין בינו ונחיצותו ועיתויו לבין השירות הצבאי ולא כלום – להבדילו מטיפול רפואי שצריך היה לבצעו או להחישו מסיבה כלשהי הקשורה בשירות הצבאי. המבחן איננו אם הטיפול הוא "לטובתו" של החייל – מסתמא כל טיפול רפואי תמיד הוא לטובתו, או לפחות מתכוונים לטובתו. המבחן הוא בקשר הסיבתי  שבהזדקקותו של החולה אל חיל הרפואה"".

309. ע.א. 88/*** מ"ע נ' קצין תגמולים, ביהמ"ש המחוזי ת"א, הרכב הש' פורת 19.3.90.

 אין לזקוף לחובת השירות הצבאי חובה להזהיר מן הסיכון במומים מולדים נסתרים ולכן היעדר אזהרה נוכח היעדר איבחון שלא נעשה תוך סטיה מנוהלי רפואה מקובלים, איננו "עקב השירות" כמובנו בחוק הנכים. הטלת חובה על שירותי הרפואה הצבאיים לפעול מעבר לתקנים המקובלים בעולם הרפואה הוא בגדר הטלת חובה עפ"י חוק הנכים מעבר למה שיש לייחס למחוקק.

יצויין שאיתור הנזק בשנת 1978 חייב בדיקות חריגות (ניקור מתני) שלפי דעת מומחים אינן בדיקות מקובלות וסטנדרטיות בתנאים הקליניים שבהם נמצא המערער באותו זמן היינו הממצאים הקליניים לא הצדיקו ולא חייבו בדיקות אשר היום טוענם להם בחינת חכמה שלאחר מעשה.

2106. ע.מ.ח. 92/* ב. נ' קצין תגמולים, ועדת ערעורים ת"א, הרכב הש' גרמן.

המבחנים – הקשר בין הטיפול לו נזקק המנוח לבין השירות הצבאי; האם היתה סטיה מכללי האמנות הרפואית.

מנסה ליישב בין מלמד (420) למלצר (309).

2006. ע"נ 88/**  ר"ה נ' קצין תגמולים, הרכב ינון.

גידול שאינו קשור לשרות. ניתוח להסרתו בוצע באחור, ובינתיים נגרם נזק. נטען שהאחור הוא עקב השרות ולכן יש להכיר בנזק שנגרם בגינו.

נקבע: "היו כאן חילוקי דעות בין שתי קבוצות רופאים בסוגיה מאוד מסובכת ]האם לנתח בשלב המוקדם או לחכות[. למשפחה היתה גישה חופשית לשתי הקבוצות והיא אשר החליטה לחכות. הצבא לא מנע בעד המשפחה לנקוט כל צעד שרצו בו והיא היתה מודעת לכל הבעיות וקיימה קשר ישיר עם כל הרופאים, ומובן שהברירה היתה קשה מאוד אך הצבא לא כפה על המשפחה את דעת

המומחים שסברו שאין לנתח". הצבא היה מוכן לשאת בעלות הניתוח, אם יקויים ולפיכך אין לומר שדחיית הניתוח היא עקב שרות הצבאי.

1168. ע"נ 96/*** נ"ק נ' קצין תגמולים, ועדת ערעורים ת"א, הרכב הש' בן חיים, 11.12.02

 …. "כאשר חייל נזקק לטיפול רפואי עקב מחלה שאין לה עם השרות ולא כלום ובעקבות גילוי המחלה והטיפול בה או בסיבוך הנוצר בעקבותיה בדרך הרגילה והמקובלת נגרמה לו הנכות – לא נוצרה זיקה של סיבתיות עם השרות ואין לקבוע כי הנכות נגרמה עקב השירות. (רע"א 5462/95 שנאור נ' קצין תגמולים לא פורסם).

686. ע"נ96/** ל"ר  נ' קצין תגמולים, הרכב בן חיים

טיפול רפואי לא רשלני שכתוצאה ממנו נגרמו סיבוכים, וכשהצורך בטיפול לא עקב השרות – אין זיקה של סיבתיות לשרות.

2514. ו"ע 01/**** ש"א נ' קצין תגמולים, ועדת ערעורים ת"א, הרכב הש' רביד. 4.2.07

 רשלנות בטיפול רפואי. המערער נחבל בחופשה. גם אם היתה רשלנות בטיפול, משום הזמן הרב יחסית שעבר עד ביצוע הניתוח, הרי שלא נגרמה כתוצאה מכך החמרה במצבו כי מדובר בניתוח שניתן להמתין ולבצע גם אחרי תקופה ארוכה. 

2354. ו"ע 02/**** ק"א נ' קצין תגמולים, ועדת ערעורים ת"א הרכב ה' רביד 11.7.04

 הסוגיה העומדת בפנינו בתיק זה היא סוגיה משפטית בלבד והיא, האם נכות שנגרמה לחייל במהלך טיפול רפואי, ללא רשלנות מצד הטיפול הרפואי, וללא קשר בין השירות לבין הצורך בטיפול הרפואי, יכול שתיחשב לנכות "עקב השירות".

 ההלכה הנכונה, והעולה בקנה אחד עם החוק והפסיקה עד היום, באשר לטיפול רפואי והקשר שלו לשירות היא, שכאשר חייל או שוטר נותרים נכים עקב טיפול רפואי רשלני או איחור באיבחון, הרי שהנכות קשורה לשירות. אפשרות נוספת לקשר בין טיפול רפואי לבין השרות, היא כאשר נותרה נכות עקב תוצאות ניתוח או טיפול אליו נאלץ חייל להגיע באיחור, כתוצאה מתנאי השירות, כאשר אילולא תנאי השירות לא היה מגיע כלל ניתוח או לטיפול. למשל, במחלה קונסטיטוציונלית כמו קרוהן, שאינה קשורה לשירות, החייל בשל תנאים של השירות, לא מצליח לטפל במחלה כראוי והיא מחמירה עד כדי כך שהוא נזקק לניתוח, היה ונותרה נכות כתוצאה מן הניתוח, הרי הנכות תהינה קשורות לשירות.

            במילים אחרות, יש למצוא גורם בשירות, אשר בעטיו נגרמה הנכות. עצם קיומו של טיפול רפואי במהלך השירות בגין מחלה, שאין לה כל קשר לשירות, אינה יוצרת קשר בין תוצאות הטיפול לבין השירות.

            אשר לפסק הדין מלמד (ע"א 835/84 (ת"א) שלמה מלמד נ' קצין תגמולים פס"מ מו(3) 173) חשוב להדגיש כי דובר בו באיחור באיבחון.

1714. ע"נ 97/**** ד"ב נ' קצין תגמולים ועדת ערעורים באר שבע, הרכב הש' גנן 21.12.04

בעקבות פס"ד עמר. המערער שרת בסדיר, במהלך תפקיד הופיעו סחרחורות וכאבי מותן. נשלח לבי"ח שם אובחנה מחלת כליות אך לא ברור היה מאיזה סוג ולכן המערער נשלח לביופסיה. עקב הביופסיה נגרמה אי ספיקת כליות כליות חריפה וכרונית וירידה של 20% בתפקוד הכליה. הועדה קבעה כי מאחר והביופסיה נעשתה במהלך השירות, אין נפקא מינה אם היתה התרשלות אם לאו ודי בכך כדי ליצור קשר סיבתי. הועדה ציינה כי מדובר באחריות אבסולוטית. הועדה קבעה כי הקשר הינו של "גרימה" שכן טרם כן לא סבל המערער ממחלתו אשר היתה רדומה". ]הערה – לא עולה בקנה אחד עם הפסיקה[.

986. ו"ע 00/**** כ"דן נ' קצין תגמולים ועדת ערעורים תל אביב, הרכב הש' רביד 11.11.02

"כאשר הטיפול הרפואי שניתן לחייל אינו חורג מן הרגיל והמקובל – ובכל זאת נגרמה או הוחמרה מחלתו של המטופל – אין מתקיימת בהכרח זיקה סיבתית בין השירות הצבאי לבין הנכות. ברם, מקום שהטיפול הרפואי שניתן לאדם בתקופת שירותו הצבאי, סטה מ"כללי האמנות הרפואית",

ומקום בו בשל סטיה זו נגרמה או הוחמרה מחלתו של החיל – נקשר הקשר הסיבתי הדרוש". לדעתנו אי אפשר כעת משחלפו 51 שנה מקבלת הטיפול הפסיכיאטרי בבי"ח בלומנטל לברר האם הטיפול "סטה מכללי האמנות הרפואית". 

790. ע"נ 97/*** ס"מ  נ' קצין תגמולים ועדת ערעורים ת"א, הרכב הש' בן חיים 30.4.91 

 היה אחור באבחנה אולם פרופ' מרימסקי, המומחה מטעם המערער, הודה כי האחור לא הביא לשינוי בדרכי הטיפול. לדבריו התופעות מהם סובל המערער אינן קשורות בהקף הניתוח או לאחור. עוד הוכח כי מרגע האבחון הפרצדורה הטיפולית והניתוחים היו ללא דופי. "בשים לב לכך כי מצב ההיפראסתזיה והצלקת הניתוחית הינן פועל יוצא של פרוצדורה ניתוחית שבוצעה ללא דופי לצורך הסרת נגע אשר כשלעצמו לא נגרם ולא הוחמר עקב השירות – לא נוצרת זיקה סיבתית לשירות גם באשר לנכויות שהינן פועל יוצא של הניתוח". 

3088. ע"א 06/**** ע"ש נ' קצין התגמולים, מחוזי ת"א, 26.6.06

המנוחה עברה ארוע איבוד הכרה לפני הגיוס ואובחנה כחולת אפילפסיה. התגייסה כמתנדבת. נמצאה חסרת הכרה וללא דופק בהיותה בבית הוריה. בנתיחה שלאחר המוות התגלה כי נפטרה מהפרעת קצב קטלנית כתוצאה ממחלת לב מולדת וקטלנית. נטען כי לו היתה עוברת בדיקות קרדיולוגיות לפני הגיוס היה ניתן לגלות המחלה ולטפל בה, וכי צה"ל לא היה צריך להסתמך על האבחנה שנקבעה באזרחות אלא לערוך ברור ואיבחון עצמאי. הטענה נדחתה. לא היתה התרשלות בגיוס המנוחה באבחנה שנקבעה ע"י המערכת האזרחית. 

3092. ת"א 00/***** ש"ב נ' מדינת ישראל משרד הבריאות, שלום חיפה 23.9.03. פורסם בנבו.

תביעת נזיקין כנגד בי"ח רמב"ם, בגין רשלנות בטיפול רפואי, בתובעת, בעת ששרתה כקצינה בצה"ל. המדינה טענה שלא היתה רשלנות, והגישה בקשה לדחיה על הסף בטענה שחלה חסינות מכח סעיף 6 א לחוק הנזיקין האזרחיים, וכי כל טיפול רפואי שבוצע לחייל, בגין פגימה מולדת או נרכשת, גם אם אין  בו רשלנות, הוא בגדר ארוע צבאי. הבקשה נדחתה.

3285. ע"ו 12-12 – *****  צ.ד נ' קצין תגמולים משרד הביטחון, מחוזי תל אביב. 1.10.13 פורסם בנבו.

המערערת טענה לקשר בין אוסטיאומיליטיס בלסת, בה לקתה, לבין טיפול רפואי בשקיבלה בשירות הצבאי (טיפל שיניים). הצביעה על כשלים שונים בטיפול: איבחון לקוי, התמשכות הטיפול, ביצוע עקירה שלא לצורך, השארת חלק ממקדח באזור העקירה ועוד.

ביהמ"ש דן בשאלה האם יש לקבוע קשר סיבתי בין מחלה שנגרמה או הוחמרה עקב הטיפול הרפואי שניתן במהלך השירות הצבאי גם אם לא הוכחה רשלנות בטיפול?

ביהמ"ש קבע כי התשובה לשאלה זו חיובית. ניתן לקבוע קשר סיבתי לשירות גם בהעדר רשלנות, ובלבד שהתוצאה הרפואית של הטיפול חרגה מהתוצאה המקובלת והסבירה של אותו טיפול.

ביהמ"ש קבע מפי הש' שבח:

"חוק ביטוח בריאותי ממלכתי, התשנ"ד-1994 (להלן – חוק הבריאות) קובע את זכויותיהם של אזרחי המדינה בכל הנוגע לשירותי הבריאות להם הם זכאים. החוק מסדיר את החובות המוטלות על המדינה ועל קופות החולים, ואת הזיקה בין המדינה, קופות החולים והאזרחים. בעיקרו קובע החוק את זכאותם של אזרחי המדינה ותושביה לסל שירותי הבריאות הקבוע בחוק והמסופק ע"י קופות החולים, עת קופות החולים ניתנות לבחירה, איש איש ובחירתו. מי שהוחרג מהזכאות על פי החוק הינו החייל, שכן סעיף 55(א) לחוק קובע כי "חוק זה לא יחול על חייל בשירות סדיר כמשמעותו בפסקה (1) של הגדרת "חייל" בסעיף 1 לחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו- 1955(להלן- החייל)…".

כלומר, חוק הבריאות אינו חל על חייל בשירות סדיר ובקבע, לגביהם חל ההסדר שבסעיף 55(ב) הקובע כי "חייל יהיה זכאי לשירותי בריאות מחלי הרפואה של צבא הגנה לישראל או מי שפועל מטעמו" (ראו לעניין זה בהרחבה ב"הסל והחייל – זכאותם של חיילי צה"ל לסל שירותי הבריאות לפי חוק ביטוח בריאות ממלכתי" מאת ח.כספי, ת.מוריץ, ת.תבורי, פורסם בגיליון מאי 2005  רפואה ומשפט).

הנה כי כן, החייל יקבל את השירות הרפואי לו הוא זקוק מהרופאים הצבאיים או ממי שפועלים מטעמם, ולא ניתנת לו האפשרות להיעזר בשירותים רפואיים שמחוץ לצבא. אף נשללת ממנו הזכות, הניתנת לכל אזרח, לבחור את נותן השירותים כמשמעותו בחוק הבריאות, או רפואה פרטית אחרת.

חריג זה שימש אדן  להתפתחות הפסיקה המכירה בקבלת שירות רפואי צבאי "מאונס", כזיקה מספקת הקושרת בין תוצאת הטיפול הרפואי לבין הדרישה "עקב השרות", אף בהעדר רשלנות." (סעיף 39 לפסה"ד).

הש' שבח מפנה לפס"ד מלמד ולפסקי דין נוספים ומתייחסת לפרשנות פס"ד שוקרון עליו הסתמך המשיב ומסבירה מדוע אינו סותר את הלכת מלמד. לאחר סקירת הפסיקה היא מסכמת: "איזו מחלה איפוא תחשב ככזו העונה על דרישת זיקת הסיבתית לשירות? נראה לי שכדי שנראה במחלה שנגרמה בגלל הטיפול הרפואי כדו שעונה על הזיקה הנדרשת, יש צורך בהתקיימותה של תוצאה רפואית החורגת מהתוצאה המקובלת והסבירה של הטיפול המדובר." (סעיף 44 לפסה"ד).

הש' ענבר מצטרף לקביעות הש' שבח בענין קשר סיבתי המבוסס על קבלת טיפול רפואי במהלך השירות וקובע כי גם כאשר אין רשלנות בטיפול זיקה סיבתית בין השירות לבין הנכות היא עדיין בבחינת אפשרות, באותם מקרים בהם חרגו תוצאות הטיפול ממהלכם הרגיל והטבעי של הדברים.

3403    ע"נ 13 -01 – ***** י.י. נ' קצין התגמולים, ועדת ערעורים ראשל"צ, הרכב הש' שני. 30.8.17. פורסם בנבו.

במהלך השירות התגלה אצל המערער סרטן בלסת. הטיפול כלל הסרת חלק מעצם הלסת ומספר שיניים והותיר נכות בהתאם. נטען שיש להכיר בנכות שנשארה כתוצאה מהטיפול על יסוד פס"ד מלמד. ביהמ"ש עמד על כך שאין כל טענה שהגידול קשור לשירות או שמשהו בטיפול לא היה תקין או שהטיפול הותיר נכות שניתן היה למנוע. המערער למעשה טוען ל"אחריות אבסולטית" לפיה כל תוצאה של טיפול שניתן לחייל בתקופת השירות מקיימת בהכרח את הדרישה "עקב השירות". סוקר את הפסיקה, אשר דחתה גישה זו. אין קשר והערעור נדחה.

3492.     ע"ו 22452-08-18 קצין התגמולים נ' פלונית ופלוני, מחוזי תל אביב, 11.6.19. פורסם בנבו.

המנוח היה פטור משירות צבאי עקב מחלת קוליטיס. ביום 1.3.99 התגייס המנוח לצה"ל כמתנדב. במהלך שירותו הצבאי עברה מחלתו מהשלב הדלקתי לשלב הממאיר. ביום 11.6.12 נפטר המנוח מאי ספיקה נשימתית וממחלתו הגרורתית הממארת, לאחר קרוב ל-13 שנות שירות צבאי. לאחר שהועדה בחנה וניתחה את עדויות המומחים מטעם הצדדים ואת הראיות שהוצגו לה, היא מצאה שהרופאים שטיפלו במנוח הפנו אותו במועדים הנדרשים לביצוע הבדיקות הנדרשות, ובכללן בדיקות קולונוסקופיה, אלא שלמעט בדיקת קולונסקופיה אחת שנעשתה על ידו בשנת 2003 בחר המנוח למרבה הצער שלא לעשות את יתר הבדיקות וכן בחר שלא ליטול את התרופות שנרשמו לו. הועדה מצאה, בפסק דינה כי עניינו של המנוח עונה על הגדרת מקרה חריג בהנחיות ענף רפואה של קצין רפואה ראשי. וכי הצבא כשל בכך שהמנוח הוכנס ל"מעקב חריגים" רק בחודש פברואר 2010 כשהיה עליו לעשות כן עוד בשנת 2009 וכן כשל בכך, שלבד מפנייה למנוח לא הועבר כל דיווח מעלה בסולם ההירארכי הרפואי בניגוד להנחיות. בית המשפט קמא ביסס את הכרעתו בעיקר על כך שהצבא הפר בענייננו את ההנחיות הפנימיות שהוא קבע. מכל מקום, משאין חולק על חובת הצבא לפעול על פי הנחיותיו הפנימיות, הרי שהשאלה היחידה העומדת להכרעה בערעור זה הינה, האם הצבא פעל בהתאם להנחיותיו? אם יימצא שהצבא הפר את הנחיותיו, וכי קיים קשר סיבתי בין הפרת ההנחיות ובין מותו של המנוח, אזי דין הערעור להידחות. נמצא כי לכל הפחות מחודש יוני 2009 היה צריך לכלול את המנוח ברשימת "המקרים החריגים" הזקוקים למעקב. לו נתבקשנו לשרטט את גבולות אחריות המשיב כלפי המנוח בהקשר לטיפול הרפואי שניתן לו, ספק רב אם הייתי סוברת שהאחריות מגעת – בהינתן שהמנוח היה חייל בן 29 בדרגת רב סרן בתפקיד אחראי שחזר והתבקש, פעם אחר פעם לקבוע תור לרופא גסטרואנטרולוג ולא עשה כן. אלא שאיננו נדרשים לקביעה מעין זו משתי סיבות האחת – הועדה הנכבדה קבעה חד משמעית כי המשיב הוכיח שמבחינה רפואית הייתה התנהלות רופאיו ללא דופי, וקביעתה זו אינה במחלוקת והשנייה – מי שקיבל את עצמו את החובה המוגברת לעיל היה לא אחר מאשר הצבא עצמו, בהנחיות ענף הרפואה משנת 2000 ומשנת 2009. הרחבת אחריותו של הצבא מעבר לסטנדרטים הרפואיים המקובלים במקרים בהם מסרב החייל לערוך את הבירור הרפואי הנדרש, או לקבל את הטיפול הרפואי המתבקש, אינה יציר כפיה של הועדה הנכבדה, אלא נעוצה בנוהלי הצבא. הנחיות אינן מבחינות בין חייל צעיר בשרות סדיר לבין חייל מבוגר בשירות הקבע. טענות המשיב בהקשר לחובת הסודיות הרפואית והפרתה אינן קלוטות מהאוויר. עם זאת, המשיב מנוע מלהעלות את צבר טענותיו בהקשר זה משהוא זה שקבע באמצעות הנחיות קצין הרפואה, את הנורמה אותה הוא תוקף כעת בטיעוניו.

 

 

אחור באבחון, דחיית טיפול, טיפול רפואי רשלני, במחלה שלא קשורה לשירות

534. ע.א. 289/59  קצין תגמולים נ' שמואל שנדור כהן, פד"י יד 1289. 

רופאים צבאים שבדקו את המשיב לא מסרו לו על חשש למחלת שחפת. שנתיים אח"כ התגלה כי המשיב חולה שחפת פעילה. בשל האחור הוחמצה ההזדמנות למנוע את התפתחות המחלה. נקבע – המושג החמרת המחלה אינו זהה עם הגברת סימניה המחלה. יש והמחלה היא רדומה ובזה דווקא כל הסכנה. חשוב עד למאוד שהחולה ידע על קיום המחלה וינקוט באמצעים העשוים לרפא אותו או לעכב את התפתחותה. חולה שאינו יודע כי חולה הנהו הוא חולה שמצבו יותר חמור מן החולה היודע, אם כי עצם המחלה היא בדרגת התפתחות שווה אצל שניהם. בל נשכח כי בתקופת שירותו לא יכול היה המשיב (או קשה היה לו) להיזקק לטיפולים של רופאים אזרחיים ולכן מרובה כפל כפליים אחריותם של רופאי הצבא.

1881. ע"נ 89/**  מ"פ  נ' קצין תגמולים, פס"ד של ועדת הערעורים בת"א, הרכב הש' גרמן. 26.2.92. 

 אחור באבחון של מחלת כיב שלא קשורה לשירות. "כל מחלה מן הראוי שתאובחן במהירות האפשרית ואין הצדקה למנוע איבחון דחוף של כל מחלה". 

330. ע"נ 91/*** ר"ש נ' קצין תגמולים,  ועדת ערעורים ת"א, הרכב הש' גרמן. 21.10.02. 

 מחלה שלא נגרמה עקב תנאי השרות, (מחלת בירגר), אך לא אובחנה במועד עקב טיפול רפואי הלוקה בחוסר מיומנות סבירה. ההחמרה בגין האחור באבחון היא ע"ח השרות. באותו מקרה נקבע כי היה מדובר בהחמרה זמנית שחלפה. 

376. ע"נ 90/*** ז"מ נ' קצין תגמולים, ועדת ערעורים ת"א.

העדר תשומת לב לממצאים שנתגלו בבדיקות רפואיות תקופתיות שהיה בהם כדי להביא לאיבחון מוקדם של המחלה יזקף לחובת השרות. החמרת המחלה עקב אי החשת טיפול רפואי במועד היא ע"ח השירות.

2888. ו"ע 07/*** א"מ נ' קצין תגמולים, ועדת ערעורים חיפה, הרכב הש' דגן, 31.8.10

 המעררת חלתה בקרוהן בעת השירות, ובנוסף אבצס שנגרם עקב מחלת הקרוהן ובגינו נאלצה לעבור כריתה של הטפולה הימנית. נטען כי במהלך הטיפול בתקופת השירות היו רשלנות ואחור באיבחון האבצס, שבגינם נאלצה המערערת לעבור את הכריתה, בעוד שאיבחון במועד היה מאפשר להסתפק בטיפול אנטיביוטי. 

בבדיקות ההדמיה היה ממצא לגביו הועלו האפשרויות שנובע מאבצס או ממחלת הקרוהן – שאכן אובחנה בהמשך. 

בין המומחים מטעם הצדדים היתה מחלוקת האם האבצס, שאובחן אח"כ ובגינו בוצעה הכריתה, היה קיים והודגם בבדיקות ההדמיה שעברה המערערת ביוני 1994, בזמן השירות, או שמה שהודגם היה ממצא הקשור למחלת הקרוהן והאבצס הופיע אח"כ. נפסק כי שתי ההנחות – שהאבצס היה קיים ולא טופל או שהוא נוצר לאחר מכן, הגיוניות באותה מידה. "במצב רגיל במשפט האזרחי בו כפות המאזניים מעוינות מקובל לקבוע כי התובע, שעליו הנטל, לא הרים אותו. בעניננו, שעה שהיה חשד מבוסס לציסטה ושעה שזה סיבוך מוכר בקרוהן, והואיל והיתה אפשרות לבדוק ולמצות את הברור עד תום, ושעה שלא התובעת היא בעלת הידע והמחליטה על הטיפול אלא מי מטעם המשיב המופקד על בריאותה, ושעה שהמשיב החליט לא לברר את הענין הגניקולוגי עד תום, כדי לאמת או לשלול קיומה של הבעיה הגניקולוגית, צריכה אי הודאות לפעול לרעתו, באופן שאנו קובעים שזניחת האבחנה הגניקולוגית בלי למצות ברור יסודי היא בגדר התרשלות או אחור באיבחון". 

837. ע"א 00/**** קצין תגמולים נ' א"ל, מחוזי חיפה

 אין להטיל אחריות על קצין תגמולים כאשר מחלה מתפרצת או מחמירה עקב נטילת תרופות שהחייל נטל עוד טרם הגיוס, והמשיך לקחת תוך השירות. רק כאשר מוכחת רשלנות של הצבא במתן התרופה לחייל יש מקום לראות בכך התנאי של עקב השירות.

720. ע"נ 99/*** ח"פ נ' קצין תגמולים, ועדת ערעורים ת"א, הרכב בן חיים.

ע"מ שיוכרו נזקים מטיפול רפואי, במהלך השרות, עקב מחלה שאינה קשורה לשרות, צריך להראות שהטיפול רשלני.

לטעמנו ובכל הכבוד בהילכת מלמד הרחיב בית המשפט המחוזי את מתחם הקשר הסיבתי מעבר לדרוש ולמתבקש מן העובדות שעמדו ביסוד ההלכה שם. הילכת מלמד אינה מתיישבת גם עם ההלכה שנפסקה בע"א 574/75 קצין התגמולים נ' רונן לא פורסם). בנתון לאמור לעיל אנו פוסקים כי על מנת שערעורו של המערער יגלה עילה, שומה היה על המערער לטעון כדבעי ולהוכיח, עפ"י אמת המידה הראייתית המקובלת בערעורי נכים, כי הטיפול הקרינתי שניתן לו היווה פרוצדורה רפואית בלתי נאותה עפ"י קנה מידה רפואי וזאת עפ"י העקורונת החלים בבחינת סוגיה שעניינה רשלנות רפואית.

960. ע"נ 98/*** ז"ס נ' קצין תגמולים, ועדת ערעורים ת"א, הרכב הש' בן חיים 18.8.02.

נכות עקב טיפול רפואי לא רשלני, בבעיה שמלכתחילה לא קשורה לשירות – לא יחשב עקב השירות. מאידך: קביעת קשר סיבתי בגין אי מתן מידע לפני ניתוח. 

954. רע"א 8317/99 שלמה שוקרון נ קצין תגמולים, פד"י נו (5) 321

 (10.7.02) עקב השירות – כולל טיפול רפואי. מחלה שלא קשורה לשירות, אך הטיפול סטה מכללי האמנות הרפואית ונגרמה החמרה – יש קשר סיבתי לשירות. משלא הושם המערער במעקב רפואי ומשלא הועמד על התוצאות העשויות לנבוע מאי ביצוע בדיקות מסוימות, נשללה ממנו זכות הבחירה המושכלת להשפיע על מצבו הבריאותי. 

 בית המשפט התייחס לא פעם לאפשרות, כי אי-אבחון מחלה של אדם, או אי טיפול מתאים בה, בהמלך שירותו הצבאי, עשויים להקים זכאות להכרה על פי חוק הנכים. בע"א 503/76 אשר כהן נ' קצין תגמולים, פ"ד לא(2) 36, מתייחס השופט ח' כהן להיעדרו של רופא במחנה הצבאי, בשעה שחייל נזקק לטיפול רפואי, וקובע: "זאת היא נסיבה שאם כי אולי אינה מצדיקה קביעת גרימה עקב השירות, על-כל-פנים יתכן ותצדיק או תחייב קביעת החמרה עקב השירות". (ראו והשוו: ע"א 342/76 כהן נ' קצין התגמולים (לא פורסם) ).

 אמנם, ברע"א 5462/95 שניאור נ' קצין תגמולים (תק-על 376) נאמר כי: "כאשר חייל נזקק לטיפול רפואי עקב מחלה שאין לה עם השירות ולא כלום ובעקבות גילוי המחלה והטיפול בה או בסיבוך הנוצר בעקבותיה, בדרך הרגילה והמקובלת נגרמה לו נכות, לא נוצרת זיקה של סיבתיות עם השירות ואין לקבוע כי הנכות נגרמה עקב השירות". 

 ואכן, העובדה כי מחלתו של חייל נגרמה או הוחמרה במהלך שירותו הצבאי, אין בה די, כשלעצמה, כדי להקים זכאות לתגמולים. גם עצם ההיזקקות לטיפול רפואי בתקופת השירות הצבאי אינה מקימה מניה וביה, זכאות לתגמולים בגין תוצואותיה של הטיפול הזה. ואולם, זכאות כזו יכול ותקום כאשר המחלה נגרמה או הוחמרה עקב טיפול רפואי שניתן בתקופת השירות. התיבות "עקב השירות" המופיעות בסעיף 1 לחוק הנכים (הגדרת המונח "נכות"), כוללת בחובן, בנסיבות מתאימות, גם טיפול רפואי שניתן בתקופת השירות (ראו דברי השופטת ביניש ברע"א 1521/95 שטיין נ' קצין התגמולים (תק-על 96(4) 80). ראו גם פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה בע"א (חי') 835/84 מלמד נ' קצין תגמולים פ"מ תשמ"ו(3) 173 ). ודוק:

כאשר הטיפול הרפואי שניתן לחייל אינו חורג מן הרגיל והמקובל – ובכל זאת נגרמה או הוחמרה מחלתו של המטופל – אין מתקיימת בהכרח זיקה סיבתית בין השירות הצבאי לבין הנכות. ברם, מקום שהטיפול הרפואי, שניתן לאדם בתקופת שירותו הצבאי, סטה מ"כלל האמנות הרפואית", ומקום בו בשל סטייה זו נגרמה או הוחמרה מחלתו של החייל – נקשר הקשר הסיבתי הדרוש.  

2438. וע 04/** ר"א נ' קצין תגמולים ועדת ערעורים תל אביב, הרכב הש' רביד 20.11.05

 אגב אורחא קובעת הועדה כי אמנם טיפול רפואי הינו חלק מתנאי שירותו של חייל אולם הקשר הסיבתי מתקיים רק כאשר הטיפול לקוי וחורג מהרגיל והמקובל. רק מקום שהטיפול סטה מ"כללי האמנות הרפואית" ובעטייה סטייה זו נגרמה או הוחמרה מחלת החייל, יש מקום לקבוע קשר סיבתי. 

1834. ע"נ 90/*** רב"ד נ' קצין תגמולים, ועדת ערעורים חיפה, הרכב הש'  דר . 

 מקום שהוכח שמחלה החמירה מחמת אבחון מאוחר או לקוי או מחמת דחיית הטיפול, ואלו נבעו מתנאי השרות, די בכך להביא להכרה בהחמרה. קשר סיבתי זה יוכר בין אם הוחמרה המחלה מחמת שרירות לב של מפקד ובין אם כתוצאה מצרכים מבצעיים לגיטימיים, שאין בהם כל רמז לרשלנות.

1539. ע"נ 00/*** ש"ח נ' קצין תגמולים, ועדת ערעורים חיפה, הרכב הש' טובי פרידמן

 הכרה בהחמרת מחלת סרטן אצל איש קבע, בגלל רשלנות בטיפול הרפואי.

686. ע"נ 96/*** ל"ר נ' קצין תגמולים ועדת ערעורים ת"א, הרכב הש' בן חיים 11.3.01 

 העמדה המשפטית הקפידה להבחין בין טיפול רפואי נאות ומקצועי במהלך השירות לבין טיפול רשלני וכושל. רק השני יוכר כבא בתנאי של "עקב השירות". לעניין זה מפנה הועדה ומצטטת מרע"א 5462/96 שניאור נ' קצין תגמולים (לא פורסם) של ביהמ"ש העליון: "כאשר חייל נזקק לטיפול רפואי עקב מחלה שאין לה עם השירות ולא כלום, ובעקבות גילוי המחלה והטיפול בה, או בסיבוך שנוצר בעקבותיה בדרך הרגילה והמקובלת, נגרמה לו נכות – לא נוצרה זיקה של סיבתיות עם השירות ואין לקבוע כי הנכות הגרמה עקב השירות".

374. ע"א 87/**** נ"ו ואח' נ' קצין תגמולים מחוזי ת"א 1.9.83

 הועדה הטילה חובה על המערכת הרפואית הצבאית לבדוק את תלונות  המנוח על כאבים בחניכיים ובשיניים. אילו החובש היה מדווח על התלונות לרופא היה מתעורר חשד אצל הרופא בדבר קיום אי ספיקת כלילית אצל המנוח. מאחר שכך יש קשר סיבתי בין העדר אבחון וחוסר מתן טיפול מתאים ופטירת המנוח טרם עת לבין תנאי שירותו בצה"ל. 

2683. ע"א 08/**** כ"א נ' קצין תגמולים מחוזי ב"ש 15.9.09 

 מחלת קוליטיס. נטען לאחור באיבחון ובטיפול. ועדת הערעורים קבעה כי יתכן ועובדתית לא נערך מעקב רפואי מסודר, ולא ניתנו למערער ההסברים על חשיבות מעקב זה, אך אין בכך כדי ליצור קשר סיבתי. לא נמנע מהמערער טיפול שהיה מונע או מעכב את המחלה, משום שאין בנמצא טיפול כזה. ביהמ"ש המחוזי ביטל את החלטת ועדת הערעורים וקבע קשר של החמרה בהסתמך על רע"א 8317 שוקרון נ' קצין תגמולים פ"ד נו (5) 321 335. כדי להכיר בזכאות לתגמולים לפי חוק הנכים די להצביע על העדר טיפול בסימפטום של המחלה שבגינו נפגעה איכות חייו של הסובל ממחלה. 

3057. ע"א 07/**** ח"דן נ' קצין תגמולים, מחוזי ת"א 1.23.12.

  המערער נחבל ברגלו בצניחה.במסגרת הטיפול הרפואי שקיבל לאחר התאונה התגלה גידול שפיר מסוג אנכונדורמה. הגידול התפתח עם הזן והפך לגידול ממאיר מסוג כונדרוסרקומה. נטען כי היתה רשלנות רפואית בכך שהמידע לא נמסר למערער ולא בוצע בו מעקב תקופתי כפי שהיה נדרש, אשר היה מאפשר גילוי הגיול הממאיר מוקדם יותר. ביהמ"ש קיבל הטענה וקבע כי הרוטינה המומלצת הינה אכן מעקב תקופתי כנטען, וכי גילוי מוקדם היה עשוי לאפשר ביצוע ניתוח פחות אגרסיבי. נקבע קשר של החמרה. (ביהמ"ש השאיר את קביעת שעור ההחמרה לקצין התגמולים) 

3171. בש"א 17882/06 (בתיק א 919/06) מדינת ישראל נ' עזבון ר ז"ל, מחוזי חיפה, 11.3.07. פורסם בנבו.

בתם המנוחה של התובעים סבלה מגידול בראש. הגישו תביעהבנזיקין  כנגד המדינה בגין רשלנות בטיפול רפואי  בתקופת השירות. טענו כי מצבה החמיר עקב כך. התקבלה בקשת המדינה למחיקה על הסף. אם היתה רשלנות שגרמה להחמרת מצב יהיו זכאים לתגמולים לפי חוק משפחות.

ביהמ"ש התייחס לנושא אחריות צה"ל לטיפול הרפואי: "ההלכה היא, כי כיוון שחייל מנוע מלפנות לקבלת טיפול רפואי ע"י גורם אזרחי, לפיכך 'מרובה כפל כפליים אחריותם של רופאי הצבא…".

3321. ע"נ 13 – 10 – ***** ר"ש נ' קצין תגמולים, ועדת ערעורים ירושלים, הרכב הש' צור. 7.7.16. פורסם בנבו.

 גלומרולנפריטיס. קצין התגמולים הכיר בהחמרה 30% בשל אחור באיבחון ובטיפול. (אי ביצוע מעקב אחר בדיקות שתן). המומחה מטעם קצין התגמולים הסביר כי יתכן ולא היה משפיע על מהלך המחלה אך מחמת אי הוודאות המליץ על החמרה כאמור. הועדה שינתה להחמרה בשעור מחצית. "אנו סבורים שמקום שמדובר באי ודאות וכאשר יש פנים לכאן או לכאן, ראוי היה להעמיד את אחוז שיעור ההחמרה על חשבון השירות על 50% מדרגת הנכות הכוללת ; וכך אנו  קובעים."

3383. ר"עא 15/** פלוני נ' קצין התגמולים, ביהמ"ש העליון. 20.3.16. פורסם בנבו.

 המערער לקה בקרוהן. נטען שמחלתו החמירה עקב אחור באיבחון. פנה בתלונות אך לא אובחן. המחלה אובחנה רק לאחר פניה לרופא פרטי. נזקק לניתוח. בנוסף טען המערער שנגרם לו נזק ראייתי מכך שפניות לחובשים אינן מתועדות ברשומה הרפואית.

 בביהמ"ש המחוזי נקבע כי מועד האיבחון של המחלה אצל המערער היה קצר מהמקובל בעולם לגבי מחלה זו. ביהמ"ש העליון דן בשאלה מהי אמת המידה לבחינת "סטייה מכללי האמנות הרפואית" בנוגע לאחור באיבחון מחלה. האם יש לבחון את סבירות מועד האיבחון בהתאם לנסיבות הקונקרטיות של המקרה או בהתאם למבחן אחיד שענינו פרק הזמן הסביר לאיבחון המחלה באופן כללי. ביהמ"ש קבע כי המבחן צריך להיות הנסיבות הקונקרטיות.

הש' דפנה ברק – ארז: " בית המשפט המחוזי בחן את טענותיו של המבקש בשני שלבים. בשלב הראשון, בית המשפט המחוזי בחן מהו המועד שבו התחיל המבקש לסבול מתסמיני המחלה ומהו המועד המוקדם ביותר שבו ניתן היה לאבחן, בפרקטיקה רפואית סבירה, את קיומה. בשלב השני, בית המשפט המחוזי בחן מהו הזמן הסביר – באופן כללי ועקרוני – שיכול לחלוף עד לאבחון המחלה. לשיטת בית המשפט המחוזי, רק מקום שבו נמצא כי משך הזמן לאבחון המחלה חרג מן הזמן הממוצע המוכר לכך, ניתן יהיה לקבוע כי גורמי הרפואה הצבאיים סטו מכללי האמנות הרפואית.

אני סבורה כי מתכונת בחינה זו אינה יכולה לעמוד, וראוי שהדברים ייאמרו בבירור. השאלה שבה יש להכריע היא מה היה זמן האבחון הסביר של המחלה שממנה סבל החייל אילו הדברים היו נעשים ברמה מקצועית מקובלת. התשובה לשאלה זו אמורה להינתן תמיד בשים לב למאפיינים של המקרה הקונקרטי, ולא רק בהסתמך על מבחן כללי ממוצע. ניתן להעלות על הדעת נסיבות שבהן האבחון של מחלה צריך להיות מיידי אפילו זמן האבחון הממוצע של המחלה ארוך יותר. לדוגמה, ייתכן שאבחון של הפרעת קצב לבבית אורך בממוצע זמן רב, אך אם תלונתו הראשונה של חולה מעידה על הפרעת קצב קשה שתקפה את ליבו, הממוצע אינו מלמד דבר על מועד האבחון הסביר של המחלה. אכן, הקביעה אם מועד האבחון היה מאוחר אמנם יכולה להתחשב בנתונים הכלליים המוכרים לגבי האבחון בתחום, אך היא חייבת גם להידרש לבחינת הנתונים הספציפיים של החולה במקרה הקונקרטי (ראו והשוו: עניין קנטור, בעמ' 262-261; רע"א 6336/12 עזבון המנוחה רונית שליו נ' קצין התגמולים (16.1.2013); ע"א 1717/13 ‏מיצ'קור נ' קופת חולים מאוחדת (10.12.2013))."

הש' ע. ברון: "אף אני מצרפת את דעתי לחוות דעתה המלומדת של חברתי, השופטת ברק-ארז. אני שותפה לדבריה שלפיהם המענה לשאלה מהו זמן האבחון הסביר למחלה, צריך תמיד שיינתן "בשים לב למאפיינים של המקרה הקונקרטי, ולא רק בהסתמך על מבחן כללי ממוצע". אוסיף שדומה כי ככל שהמידע והידע הרפואי רבים ומתפתחים, ועימם גם התמקצעות הגורמים המטפלים, לעיתים נשכח שהטיפול "במחלה" הוא קודם לכל הטיפול ב"חולה". ולענייננו, נכון עשתה ועדת הערעורים שעה שלא ראתה בערכים הסטטיסטיים שהוצגו לה את חזות הכל, ובחנה לגופו את המקרה של החייל המסוים שלפניה – הוא המערער. תסמיניו ותלונותיו והטיפול באלה, הם שעומדים לבחינה בראש ובראשונה, בבואנו לברר אם העיכוב באבחון של מחלתו גרם להחמרה במצבו. ומכאן, שיש להחזיר על כנה את הכרעתה של הוועדה, כפי שהציעה חברתי."

 לענין תרשומות החובשים צוין בפסה"ד: "המשיב עדכן במהלך הדיון – במבט הצופה פני עתיד – כי חל שינוי בנהלים כך שרישומיהם של החובשים בצבא יישמרו. אקדים ואציין, כבר בשלב זה, כי העדכון שנמסר על-ידי המשיב בעניין זה הוא עדכון חשוב, ויש לברך עליו. דומה כי במישור העקרוני ישנה חשיבות לשמירת התיעוד של תלונות לחובשים הצבאיים, המהווים מענה רפואי מרכזי לחיילים רבים, לא כל שכן כאלה המשרתים רחוק ממרפאות מסודרות".

3398. ע"ו 52761-09-17 פלונית נ קצין תגמולים, מחוזי חיפה 3.12.17. לא פורסם.

המערערת התלוננה על כאבים בברך. טופלה במשככי כאבים ובפיזיותרפיה. לטענתה, למרות בקשתה לא הופנתה לצילום רנטגן. ביותה בחדר האוכל הצבאי דרכה על אוכ שמנוני ונפלה. בבדיקה התגלה גידול שפיר בעצם הירך המרוחקת (מפרק הברך) ושבר פתולוגי באותו אזור. עברה ניתוח וכריתה של הגידול. לאחר הניתוח נותר נזק במשטח המפרקי. מוסכם כי השבר הפתולוגי נגרם עקב הגידול באותו אזור, שכן במצב רגיל החבלה הקלה לא היתה גורמת שבר.

 נטען כי גילוי מוקדם יותר של הגידול, עוד לפני ארוע החבלה, היה מאפשר טיפול כשהגידול היה בגודל קטן יותר, ומונע את קרות השבר ואת הנכות הנובעת מהפגיעה במשטח הפרקי. קצין התגמולים הכיר בקשר סיבתי בהחמרה של מחצית.

 ד"ר ליברמן, המומחה מטעם הועדה קבע כי עיקר הנכות נובעת מהפגיעה במשטח המפרקי.

 ביהמ"ש התבסס על קביעות ד"ר ליברמן, המומחה שמונה מטעם הועדה אשר קבע כי היה סביר להפנות את המערערת לצילום רנטגן כחודשיים טרם ארוע הנפילה, וכי יש סיכוי סביר שבצילום כאמור הגידול היה מתגלה. ד"ר ליברמן קבע כי יתכן שגילוי מוקדם היה מונע את השבר הפתולוגי. "יודעים אנו מעדות המומחה, שאילו היה גילוי מוקדם, קיים היה סיכוי מסויים שניתן היה למנוע את השבר הפתולוגי. המחדל של אי ביצוע צילום הרנטגן במועד בו נדרש הי לבצעו, מוביל להיפוך נטל הראיה, הואיל והגורמים המטפלים במערערת הסבו לה 'נזק ראייתי'". במקרה דנן, לא זו בלבד שהמשיב לא הרים את הנטל, אלא שהמומחה הרפואי מטעם הועדה אישר שאילו היה הצילום מבוצע במועד, היה סיכוי מסויים שניתן היה למנוע את השבר. לפיכך מצא ביהמ"ש לנכות לשנות את ההכרה להחמרה של 80%.

 המערערת הוכרה בשלושה סעיפי נכות: צלקת, מ.א כריתת גידול וכאב בברך שמאל. קה"ת טען שיש להחיל את הגדלת שעור ההחמרה רק על הפגימה שענינה כאבים בברך, כי שתי האחרות נובעות מהגידול עצמו ואינן מושפעות מהאחור באיבחון. הטענה נדחה והשינוי הוחל על כל הפגימות, מאחר והמומחה מטעם קה"ת וקה"ת עצמו התייחסו אל כל הפגימות כמכלול אחד, בהמלצה להכרה בהחמרה ובהחלטה על ההכרה.

3463.   ע"נ 13 – 12- ***** ד.פ נ' קצין תגמולים ועדת ערעורי חיפה, הרכב הש' גולדקורן. 23.5.17. פורסם בנבו.

בכתב הערעור נטען כי כליאתו של המערער בגלל עריקותיו והיעדר טיפול רפואי נפשי בתקופת שירותו הם שגרמו להחמרה בשיעור 50% בפגימתו הנפשית. עוד נטען כי הצבא התרשל הן באי-אבחון מצבו הנפשי של המערער בעת גיוסו ובהתעלמות מעברו הפסיכיאטרי, אשר הובילו לשיבוצו בטירונות "מלחיצה" מעבר ליכולותיו, והן באי-אבחון מצבו הנפשי על אף שהתלונן על קשייו עוד בהיותו בטירונות. ביטוי נוסף להתרשלות מצא המומחה בקביעות רפואיות לפיהן המערער היה כשיר למעצר, כל אימת שנשלח לכלא צבאי בעקבות עריקותיו מהשירות. בתקופה שמיום 24.6.2008 ועד ליום 25.11.2008 (5 חודשים) ערק המערער מיחידתו. הוא נשפט ונשלח לכלא לאחר שביום 27.11.2008 קבע רופא צבאי כי אין מניעה רפואית למעצרו. פעם נוספת הוא ערק בתקופה שמיום 8.2.2009 ועד ליום 8.11.2009 (9 חודשים), ובגינה נשפט ונשלח לכלא, לאחר שביום 10.11.2009 קבעה רופאה צבאית כי הוא כשיר למעצר. ביום 23.11.2009 הוא נבדק על-ידי רופא, אשר רשם ב"אנמנזת רופא" כי המערער מלין על הרגשת לחץ נפשי. פעם שלישית הוא ערק בתקופה שמיום 14.2.2010 ועד ליום 9.8.2010 (6 חודשים), ובטופס "גביית אמרה – עריקים ומשתמטים" הוא נימק זאת בגלל "בעיות נפשיות, בעיות עם הבריאות מפה ועד להודעה חדשה". עם תפיסתו הוא נשפט והוכנס לכלא לאחר שביום 10.8.2010 קבעה ד"ר שלמייב כי הוא כשיר למעצר. ב"אנמנזת רופא" נכתב כי ישנם מסמכים מרופאים שונים על מצב נפשי ירוד ואפיזודות של דיכאון, וכן מרשמים לתרופות פסיכיאטריות ("אך לפי דבריו לא לקח אותם"), כי המערער דורש להיבדק על-ידי קב"ן, רוצה להיות לבד ומאיים לפגוע בעצמו ובזולת "אם יציקו לו". עוד ציינה הרופאה כי על המערער לשהות באגף תחת השגחה צמודה עד לבדיקת קב"ן. רק בחודש אוגוסט 2010, כשנתיים וחצי לאחר גיוסו, אבחנו שלטונות הצבא את מצבו הנפשי כמחייב שחרורו המיידי. עוד עלה כי למערער בשלבי מלש"ב נשלח שאלון בריאות עליו לא ענה ולא החזירו לגורמי הגיוס. הועדה קבעה כי המערער הסתיר את מצבו הנפשי עובר לגיוסו.

בית המשפט העליון פסק כי אבחון לקוי של חייל במהלך שירותו הצבאי יכול לשמש בסיס להכרה לפי חוק הנכים, וכי המסקנה שחייל לא אובחן כיאות ועקב מחדל זה הוחמרה מחלתו, סוללת את הדרך לקביעה כי התקיים קשר סיבתי בין שירותו הצבאי לבין החמרת מחלתו (רע"א 43/15 פלוני נ' ק"ת, פסקה 17 לפסק דינה של השופטת ברק-ארז (פורסם בנבו, 20.3.2016) (להלן: עניין פלוני); רע"א 8317/99 שוקרון נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(5) 321, 329-328 (2002) (להלן: עניין שוקרון)).

" הסתרת מידע רפואי על-ידי מועמד לשירות ביטחון בהגיעו לבדיקת רופא בלשכת הגיוס אינה תופעה יוצאת דופן, שלא ניתן להעלותה על הדעת. שיבוץ ליחידה מובחרת בצבא הינה משאת נפש של מתגייסים רבים. בהגיע מועד גיוסם, אחדים מהם אינם מהססים להימנע ממסירת מלוא הפרטים בנוגע לעברם הרפואי או לפגימה גופנית ממנה הם סובלים, ואשר עלולה, לדעתם, לחבל בסיכויי שיבוצם הצבאי ובקביעת הפרופיל הרפואי שלהם. לעתים, המוטיבציה לשרת ביחידה קרבית אינה גורמת רק להסתרת מידע חיוני מהרופא בלשכת הגיוס, אלא היא נמשכת אף במהלך השירות הצבאי ובאה לביטוי בהימנעות מתלונות על כאבים ופציעות שנגרמו בעקבות פעילות פיזית מאומצת. הסתרת ההיסטוריה הרפואית של המתגייס עובר לגיוסו הינה היפוכה של תופעת ההִתחַלוּת, שמטרתה הינה הִשתמטות משירות קרבי או משירות צבאי בכלל. מכאן חובת הזהירות הקונקרטית המוטלת על הצבא – היכולת (צפיות פיסית) והצורך (צפיות נורמטיבית-ערכית) לצפות את האפשרות שהמתגייס לא ימסור לרופא צבאי במועד גיוסו את מלוא הפרטים על עברו הרפואי, אלא יסתיר אותם על מנת להשיג את מבוקשו. הכלי המרכזי לקיום חובת זהירות קונקרטית זו הינה קבלת מידע רפואי ממקור אובייקטיבי – קרי, מרופא המשפחה של המתגייס הטרי. למטרה זו נשלח באופן אוטומטי השאלון אל כל מועמד לשירות הביטחון, ובו נדרש רופא המשפחה להצהיר על נכונות מידע רפואי בנוגע לבריאות המועמד ועל אי-העלמת פרטים. אי-הקפדה של הצבא על החזרת שאלון מלא וחתום על-ידי רופא המשפחה ובו מידע רפואי-אובייקטיבי על אודות המתגייס, הינה התעלמות מהאפשרות שהמתגייס עלול להעלים חלק מהמידע עברו הרפואי. היא עלולה לגרום לאי-אבחון מחלתו של המתגייס ולשיבוצו בצבא באופן שאינו תואם את יכולותיו ולפגוע בבריאותו. מחדל זה הינו הפרה של חובת הזהירות הקונקרטית, קרי – זו ההתרשלות. על-פי הפסיקה, התרשלות זו מקימה קשר סיבתי בין אי-אבחון המחלה במועד הגיוס לבין החמרת המחלה".

בעניין שוקרון נאמר כי "משלא בוצעו במהלך שירותו הצבאי של המערער – הגם שהיה ראוי לבצע – בדיקות מעקב לגילוי טיב מחלתו, ומשלא הושם במעקב ובפיקוח – אף שהיה צורך בכך – הרי שרופאיו הסבו לו 'נזק ראייתי'" (בעמ' 333). דברים אלה חלים, בשינויים המתאימים, אף בענייננו. הואיל והצבא לא אבחן במועד את מחלתו הנפשית של המערער, נמנעה האפשרות לברר האם אי-הגילוי הוא שתרם להחמרה, ובכך נגרם למערער נזק ראייתי, המעביר את נטל הראיה – להוכיח כי אבחון מוקדם לא היה מונע את החמרת המחלה – אל כתפיו של המשיב.

משהוטלה על המדינה אחריות מוחלטת לתשלומים על-פי חוק הנכים, הוסרה ממנה במקביל האחריות על בסיס אשם, הקבועה בדיני הנזיקין. (ע"א 507/79 ראונדנאף (קורן) נ' חכים, פ"ד לו(2) 757, 799 (1982); ת"א (מחוזי חי') 901/91 דיין נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 11.1.1993)). מטעם זה, אין אלמנט של אשם תורם בתביעה על-פי חוק הנכים, ואין הסתרת המידע הרפואי מצידו של המערער משפיעה על שאלת הקשר הסיבתי. אנו השקפנו על התנהגות הצבא ב"משקפיים" של רשלנות לא לשם ביסוסה של אחריות בנזיקין אלא על מנת להוכיח את המחדל של אי-האבחון, אשר מוביל לקביעת הקשר הסיבתי. הסתרת העבר הרפואי על-ידי המערער, במטרה להגיע לשירות קרבי, אינה ראויה אולם אינה מגיעה ל"התנהגות רעה וחמורה", השוללת קבלת תגמולים על-פי החוק

הגענו למסקנה כי הוכח קשר סיבתי של החמרה בין תנאי שירותו של המערער לבין מחלתו הנפשית, וזאת לאור אי-גילוי המחלה על-ידי הצבא בשלבי ולאור מאסרו הממושך ואי-מתן טיפול במחלה הנפשית במרבית תקופת השירות. כן אנו קובעים כי שיעור ההחמרה הנובע מתנאי השירות הינו 50%

3615.     ת"א 5205-11-21 ע.י.ג נ' שרותי בריאות כללית, ביהמ"ש השלום ת"א, פס"ד מיום 1.1.22. פורסם
בנבו.

               טיפול רפואי רשלני במוסד אזרחי, אליו הופנה החייל ע"י הצבא – תוך ועקב השירות. חל חוק
הנכים. 

               תביעת נזיקין שהוגשה כנגד בי"ח סורוקה בגין אחור בזיהוי של זיהום בתוספתן. התובע,
הופנה למיון בי"ח סורוקה ע"י רופא צבאי בשל כאבי בטן. הומלץ על  טיפול תרופתי ושוחרר. למחרת פנה למרפאה צבאית כדי
לקבל את התרופות אך לא התקבל בגלל חום (כנראה בגלל חשש מקורונה). פנה כעבור כמה
שעות לביקורופא, הופנה למיון ואז אובחן עם דלקת בתוספתן שהצריכה ניתוח פתוח ולא
לפרוסקופיה, בשל חומרת המצב. תבע בנזיקין את בי"ח סורוקה. הועלתה טענת יחוד עילה והתבקשה דחיית התביעה על הסף.

במסגרת הדיון בנושא יחוד עילה ציין ביהמ"ש כי בי"ח סורוקה פעל כשלוח של המדינה לענין הטיפול הרפואי.

               "כאשר הצבא שולח חייל להבדק או לקבל טיפול בידי אחר אזי חריג אחריות המדינה חל עליו. ….נקבע
בפסיקה כי קבלת טיפול רפואי במהלך השירות הצבאי בין אם בידי הצבא ובין אם בידי
שלוחיו נחשב "עקב" שירות הצבאי. ולענין זה ראה הקביעה בע"א (ת"א) 835/84 שלמה
מלמד נ' קצין התגמולים (07.03.86) …..

לפיכך נראה על פניו שמדובר בתביעה שעניינה פגיעה בעת השירות ועקב השירות. פועל יוצא מכך שייחוד העילה חל בעניינו ודין התביעה להתברר במסגרת חוק הנכים".

 

 3669.     עמ"ח 55568-09-16 ל. מ נ' קצין תגמולים. ועדת ערעורים חיפה, הרכב הש' צ'יזיק. פס"ד מיום 11.1.24. פורסם בבו.

המנוח נפטר מזן אלים מאוד של מחלת הסרטן "RICHTER SYNDROM המשיב דחה את תביעתה של המערערת בהסתמך על המלצתו של המומחה מטעמו בתחום הרפואה הפנימית וההמטולוגיה, פרופ' מאיר להב, אשר ציין במסגרת חוות דעתו כי המנוח נפטר מסוג מחלה אגרסיבי במיוחד, אשר מתפרץ מסיבה אקראית וללא כל קשר לחשיפה סביבתית או לכל סיבה חיצונית אחרת.

מטעם המערערת צורפו לתיק חוו"ד מומחה תעסוקה, דר' מונל רורליך, וכן גם חוו"ד של מומחה בתחום הרפואה הפנימית ובתחום ההמטולוגיה, דר' שי יגנה.

ביהמ"ש קבע קשר סיבתי בין המחלה לבין תנאי השירות ובנוסף התייחס לשאלת האחור באיבחון והטיפול.

ככלל, אי אבחון מחלה של אדם או אי מתן טיפול רפואי מתאים במחלתו במהלך השירות הצבאי עשויים להקים זכאות לתגמולים על פי חוק הנכים (תגמולים ושיקום), תשי"ט-1959 בכל אותם מקרים שבהם הטיפול הרפואי סטה מ"כללי האמנות הרפואית" ובשל סטייה זו נגרמה מחלתו של החייל או הוחמרה (ראה: רע"א 8317/99 שוקרון נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(5), 321).

השאלה מהו זמן האבחון הסביר של המחלה ממנה סובל החייל, תיבחן בשים לב למאפיינים של המקרה הקונקרטי, ולא רק בהסתמך על מבחן כללי ממוצע (ראה : רע"א 43/15 פלוני נ' ק"ת משרד הביטחון מיום 20.3.2016 ; ע"נ (ראשל"צ) 11465-01-18 פלוני נ' ק"ת -משרד הביטחון – אגף השיקום מיום 17.4.2023).

בפסיקת בתי המשפט נקבעה חובת הרופא להפנות מטופל לביצוע בדיקות הנדרשות בין אם הינו סובל מתסמיני מחלה אשר מופיעים אצל המטופל וכן גם במקרים שבהם אין חשד קונקרטי למחלה מסוימת (ראה : ע"א 9328/02מאיר נ' לאור, פ"ד נח(5), 54; ע"א 9063/03 פלוני נ' הסתדרות מדיצינית הדסה מיום 22.6.2005).

לכך גם מתווספת העובדה שלפיה ככל שהמנוח היה נבדק באופן תקופתי על ידי מומחה בתחום ההמטולוגיה הרי שהיה קיים סיכוי לא מבוטל לכך שניתן היה לגלות את מחלת ה-CLL בשלב 1 או 2 של המחלה וכן גם את התפתחות ההתמרה לסינדרום "ריכטר" בשלב מוקדם ובכך להאריך את תוחלת חייו של המנוח באופן משמעותי.

יתירה מכך, אף בהנחה שטענתו של פרופ' להב שלפיה הטיפול התרופתי מאריך החיים למחלת ה-CLL וכן גם ל-RICHTER SYNDROM, אשר מוזכר על ידי דר' יגנה אכן אושר לשימוש בארץ רק בשנת 2016 הרי שמחובת הרופאים המטפלים היה להביא נתון זה לידיעת המנוח, וכן גם לידיעת הגורמים הרלוונטיים במשטרת ישראל, ולהצביע על קיומה של אפשרות לרכוש את התרופות הללו (לא להמליץ על תרופה בשלב ניסיוני, אולם חובה לציין את האפשרות), ולקבל את הטיפול הרפואי הנדרש.

במאזן ההסתברויות עולה כי המהלך הרפואי של אבחון מחלתו של המנוח לא התבצע בהתאם לכללי האמנות הרפואית הנדרשים משום שלא בוצעו אחר המנוח מעקבים רפואיים באמצעות מומחה בתחום ההמטולוגיה כפי המתחייב לאחר שהמנוח אובחן כלוקה במחלת ה-CLL ומשום שלא הומלץ בפניו לקבל את הטיפול התרופתי מאריך החיים הנדרש אף בהנחה שאותו טיפול לא היה בר השגה בארץ.

 

 

אמת המידה להערכת הטיפול הרפואי

947. ע"א 3139/99 חיה מוקה נ' קופ"ח כללית פ"די נו (2) 241. בימ"ש עליון 29.11.01

 אין לדון את הרופא על פי מצב הרפואה במועד מאוחר למועד הרלוונטי שבו נדרש לטפל. אין לזקוף לחובתו שלא ידע לפני עשר שנים את מה שיודע מדע הרפואה היום אך לא ידע אז.

הדברים האמורים יפים גם למצב שבו ההחלטה הרפואית-מקצועית הנדרשת היא החלטה אם לאשר עקרונית טיפול רפואי או שימוש בתרופה מסוימים. אף אישור כזה ניתן בהתבסס על הידע הרפואי הקיים. 

2003. ע"נ 91/*** פ"ג נ' קצין תגמולים, ועדת ערעורים ת"א, הרכב הש' גרמן. 

 אמת המידה להטלת אחריות לפי חוק הנכים האם הטיפול הרפואי שניתן היה טיפול מיומן וסביר של רופא ברמה מקצועית מקובלת וסבירה. מסתמך על פסה"ד בענין יעקב כהן (מס' .)159

36. ע"נ 86/*** נ"י נ' קצין תגמולים, ועדת ערעורים ת"א, הרכב הש' קווראט. 14.5.92.

 במקרה שלפנינו אנו דנים באיש צבא הקבע ולא בחייל בשירות סדיר. "מכל מקום כאשר מדובר במחלה של חייל בשירות קבע, אשר אינה קשורה כלל בשירות הצבאי, אלא בטיפול במחלה שקדמה לשירות, חייב כמובן הצבא לתת שירות רפואי לפי כללי האמנות הרפואית, אך אין מקום לדרוש טיפול ע"י 'סופר – רופא', אלא ע"י רופא סביר ומאומן במקצועו". . 

960. ע"נ 98/*** ס"ז נ' קצין תגמולים ועדת ערעורים ת"א, הרכב הש'  בן חיים 18.8.02

            המבחן – הידע הרפואי הקיים בזמן הטיפול. 

נוטים אנו לקבוע כי בדיעבד, האבחנה שנקבעה על ידי ד"ר פינדלר כבסיס לניתוח (חוט שדרה מעוגן) הסתברה להיות מוטעית. כיוצא בזה נראה בעיננו כי ניתוק הפילום הטרמינלי חרף מראהו התקין (ובהעדר ממצא ברור באשר להיותו פתולוגי) בטעות יסודו, עם זאת הלכה פסוקה היא כי לא כל טעות באבחנה או בביצוע פרוצדורה רפואית בסיס לקביעת רשלנות, שכן "המבחן איננו של חכמים לאחר מעשה אלא של הרופא הממוצע בשעת מעשה  רופא בשר ודם עלול לטעות ולא כל טעות מהווה רשלנות" (ע.פ. 116/89 אנדל נ' מ"י פד"י מה' (5) 276).

 לענין זה נחזור ונזכיר כי קביעת האבחנה התבססה בעיקר על קיום סימנים קליניים מובהקים ועל הדמיה קודמת שהצביעו לכיוון של פתולוגיה ספינאלית. שיקוליו של מנתח אשר העדיף קביעת אבחנה המתבססת על מקבץ של תלונות סובייקטיביות, ממצאים קליניים גופניים מובהקים לפתולוגיה של חוט שדרה מעוגן והגבלות תנועה אופייניים – על פני ספק בקיומה של פתולוגיה כזו שעלה בבדיקה הדמייה ואפילו כזו המוכרת כבעלת רמת דיוק גבוהה – אינה נחשבת בעיננו כבלתי סבירה או ככזו שאינה מתיישבת עם מיומנות רפואית רגילה, הגם שבדיעבד הסתברה להיות מוטעית. 

            השוו: ע.א. 2027/96 אוביץ נ' בי"ח ביקור חולים פד"י נד' (2) 849. 

703. ע"נ 95/*** ל"ל נ' קצין תגמולים  ועדת ערעורים ת"א.

 נקבע כי בפני המנתח עמדו שתי חלופות האחת הרדיקלית ומולה ניתוח משמר. המנתח בחר בניתוח רדיקלי שגרם לנזק מערכת ההולכה וההגברה של האוזן. הועדה קבעה כי בנסיבות העניין הבחירה היתה מוגזמת ולא מחוייבת המציאות. 

497. ע"א 935/95 רביד נ' קליפורד פ"ד נב (4) 736 בימ"ש עליון 30.11.98.

 במסגרת טיפול שיניים הוזרקה זריקת אלחוש מקומית לשן ובעקבותיה התמוטטה החולה. 

 אין מקום לסווג הטיפול הרפואי לאופטימלי ולרשלני יש קטגוריה שלישית של טיפול רפואי שאינו הטוב ביותר אך גם לא רשלני. אמנם יש להציב רף של זהירות אך אסור שהוא יהיה גבוה מידי שאז הוא עלול לשתק המערכת הרפואית ולהפכה לרפואה מתגוננת.

 לא תמיד תהיה הסתמכות על הפרקטיקה הנוהגת הגנה מפני חיוב הרופא ברשלנות וגם להפך אין בהסתמכות זאת כדי לקבוע כי הרופא התרשל. יש לבחון כל מקרה לגופו לפי הצפיות לנזק. 

1383. ד"נ 7794/98 רביד ואח' נ' קליפורד ואח' פד"י נז (4) 721 עליון 19.5.03

 בדרך כלל, החלטותיו ופועלותיו של רופא צריכות להיות מבוססות על ידע רפואי עדכני ובהתאם לנורמות המקובלות בעת הרלוונטית בעולם הרפואה. עם זאת סבירותם של אמצעי זהירות נקבעת ע"פ אמות מידה אובייקטיביות נורמטיביות, ועל כן ייתכנו מקרים, אם כי לא שכיחים, שבהם הפרקטיקה הנוהגת עלולה שלא לענות על סטנדרד ההתנהגות הנדרש. קיומה של פרקטיקה רפואית מקובלת אינו יכול לחרוץ, כשלעצמו, את גורלה של שאלת ההתרשלות. אמנם, הוא פראמטר, ואפילו פרמאטר חשוב, במכלול השיקולים שעל בית המשפט לשקול בבואו לקבוע את סטנדרד ההתנהגות הראוי, אולם אין הוא הפראמטר היחיד אשר ביהמ"ש יתחשב בו ]744 ו-745 א[.

 ]אליבא דשופטת (בדימ') ט' שטרסברג – כהן[: אף שאין השימוש בפרקטיקה מקובלת מהווה הגנה הרמטית לרופא שכשל בשל אותה פרקטיקה, נוצרת חזקה שהשימוש באותה פרקטיקה איננו רשלני. אלא שבעניין דנן נסתרה חזקה זו ע"י שהוכח קיומה של פרקטיקה אחרת או מכשיר אחר – מזרק שואב, שהיה מוכר, ידוע, נגיש ולא יקר לרכישה, והיה בו כדי למנוע את הפגיעה שנגרמה ]757 ה-ו[.

932. ע"א (ת"א) 7705/98 בי"ח סורוקה נ' חגית כהן בימ"ש עליון 29.8.01

 יש להתאים את סוג הטיפול למטופל. היינו, אם לאדם אין רגישויות מיוחדות – די בהענקת הטיפול הרגיל. לעומת זאת כאשר מדובר בחולה בעל רגישויות וסיכונים מיוחדים, יש להעניק טיפול החורג מגדר הנורמה הרגילה. כאשר במקרה מסוים קיים חשש לרגישות יתר או לסיכון יתר, יש "לקדם את פני הסיכון" – על ידי הענקת טיפול שונה מהטיפול הרגיל שנהוג לתתו (921 ד-ה).

1248. ע"נ 99/**** ש"ע נ' קצין תגמולים ועדת ערעורים באר שבע, הרכב הש' גנן 13.12.02

 הדיון היה בשאלת הגרמות של שיתוק עצב הפנים והאם ניתן היה לאבחנו קודם ולטפל טיפול סטרואידי. הועדה קבעה כי כלל לא הוכח כי היה ניתן לטפל במחלה ולהיטיב מצב המערער לו אובחנה המחלה קודם.

 "האם אבחונו של המערער היה תוך זמן סביר על פי כללי האמנות הרפואית? ראשית, נחזור ונציין, כי האיבחון נעשה, כאמור, ע"י שני מוסדות רפואיים מוכרים ומקובלים, ונעשה על אתר, עם פנייתו של המערער.

 כאשר מדובר במחלה שהאתיולוגיה שלה אינה ידועה, אין אנו שואלים עצמנו רק מה צפה הרופא במצב מסויים, אלא גם מה צריך היה לצפות, בעיקר מה יכול היה לצפות נוכח פני הדברים.

 המומחה הרפואי מטעם המערער, כמו גם שני המומחים מטעם המשיב, לא היו פסקניים באשר לשאלה, מה נפקות אפשרית הייתה לגילוי המוקדם של המחלה, וכאמור, כלל לא ברור אם הטיפול הסטרואידי הינו יעיל, וזאת מאחר והגורם למחלה אינו ידוע, כך גם אין וודאות באשר לקיום אפשרות טיפול מונע, מאט למחלה, או מרפא אותה". 

1156. ע"א 00/**** ח"א נ' קצין תגמולים מחוזי ת"א 10.12.02

 הועדה בחנה את התנהגות המערכת הרפואית הצבאית לאור אמות המידה שנקבעו בפסיקה בתביעות נזיקין המבוססות על רשלנות רפואית, אלא שיש לאבחן בין תביעת נזיקין לבין תביעה על פי חוק הנכים (תגמולים ושיקום). חבות הנתבע בעילת רשלנות לפי פקודת הנזיקין תלויה כולה בהוכחת אשם מצידו העולה כדי רשלנות כהגדרתה בפקודה, שעה שזכותו של חייל לקבלת תגמולים והטבות אחרות מותנית בכך שנכותו באה לו "בתקופה שירותו ועקב שירותו" ומבלי שחבות המדינה תלויה בגורם של אשם מצד שולחיה (ע"א 235/78 פלג נ' מדינת ישראל פ"ד מב(1) 463, 469). 

בסופו של דבר, לפי אמות המידה האמורות יש לבחון האם אבחון מחלתו של המערער במסגרת שירותו הצבאי היה לפי "כל כללי האמנות הרפואית" כאמור, או שמא לקה בחסר ועקב כך הוחמר מצבו עד כדי ההכרח בכריתת האונות הנוספות. באם עלה בידי המערער להוכיח קיומה של סטייה מכללי הטיפול הרפואי הראוי, כי אז דין ערעורו להתקבל ויש לקבוע כי נגרמה החמרה של מחלתו, ואילו אם הוברר שלא היתה חריגה מהכללים הראויים והמקובלים בעולם הרפואה, כי אז יש לדחות את הערעור. 

ועדת הערעורים שמה משקל רב יתר על המידה על התנהגות המערער עצמו בקובעה כי הוא לא טרח לספק לדרג הרפואי את הנתונים הרפואיים ואת התמונה הרפואית המליאה לגבי מצבו, כפי שאלה השתקפו מתוך ההיסטוריה הרפואית שלו במסגרת האזרחית. לדעתנו לא היה מקום להטיל את האשם לפיתחו של המערער, שאינו מומחה בתחום הרפואה ואינו חייב להתמצא בנבכי עולם הרפואה. הא ראיה שגם מומחי הרפואה האזרחיים כשלו באבחון ובטיפול במקרה זה. 

 אין חולק, כך נראה לי, כי אילו היה נעשה למערער צילום רנטגן במהלך השנים, לפחות בשנת 1993 ובוודאי בינואר 95, ניתן היה לגלות את הגידול. ודוק, בינואר 1995 בא המערער בפני רופא שלא נקט כל בירור עצמאי מטעמו באשר לתלונות על קשיי התפקוד, הנשמה והשיעול, מה שהתחייב אז מהחומר שהיה לפניו. בירור עצמאי משמעו, לא הסתמכות על דברי המערער ועל רופאים אזרחיים, אלא בדיקה מטעמם של שלטונות הצבא ועריכת הצילומים הנדרשים. אילו כך היה נעשה בזמנו, נזקיו של המערער היו קטנים יותר, שכן הגידול היה מאובחן אם לא ב-1993, בתחילת 1995 ואם אין מקום לזקוף את הנכות כולה לחובת השירות הצבאי, החמרה בוודאי יש כאן. 

 "מקום שבו ניתן היה לגלות את הגידול בדרכים פשוטות וידועות ולא נערכו הבדיקות המתאימות הרי שעל המערכות הרפואיות לשאת בנזק ששיעורו יקבע ע"י ביהמ"ש" (ע"א 2509/98 גיל נ' קופ"ח הסתדרות כללית, פ"ד נב(2) 38). 

375. ע"א 2694/90הסתדרות מדיצינית הדסה נ' אסי מימון ואח' פ"ד מו (5) 628 עליון 31.12.92 

 החלטותיו ופעולותיו של הרופא צריכות להיות מבוססות על שיקולים סבירים וברמה המקובלת. על הרופא לבסס החלטותיו על הידע העדכני הנתמך בספרות מקצועית. ובנסיון קודם בהתאם לנורמות המקובלות באותה עת בעולם הרפואה.

573. ע"א 3264/96 קופ"ח כללית נ' פלד ואח' פ"ד נב (4) 849 עליון 16.11.98

אין לדון את הרופא לפי מצב הרפואה במועד מאוחר יותר לזמן הרלבנטי בו נדרש לטפל בתובעת (858). חובתו של הרופא היא לא רק להסתמך על הידע הקיים ועל העובדות המתגלות לפניו. כשמתעורר הצורך עליו לחקור, לדרוש ולברר כדי לגלות את כלל העובדות הרלבנטיות לעניין האבחון המתאים ודרך הטיפול ההולמת (859). יש לדרוש מרופא מנתח מומחה להתעדכן בספרות הרפואית במיוחד לגבי דיאגנוזות הגוררות התערבות ניתוחית משמעותית (873). 

694. ע"נ 98/*** נ"ח נ' קצין תגמולים ועדת ערעורים ת"א, הרכב הש' בן חיים 13.12.00

 יש לזכור כי לגבי טענת חוסר אבחון במועד אין נוקטים בגישה של חכמה לאחר מעשה. אלא של הרופא הממוצע בשעת מעשה. המערער סבל טרם גיוסו מהקאות חוזרות וטשטוש ראייה. הועדה קבעה כי לאור זאת חטאו הגורמים הרפואיים הצבאיים באי התייחסות לעבר זה וחוסר דאגה להשלמת הברור הרפואי ובכלל זה הפנייה לבדיקת הדמייה. העקרון מחייב רופא לדרוש מעבר למראה עיניים בפרט כאשר מונח בפניו תעוד המלמד על סימפטומים חוזרים ונשנים טרם הגיוס. 

1742. ע"נ 97/*** ו"י נ' קצין תגמולים ועדת ערעורים ת"א, הרכב הש' בן חיים 12.7.00

 לא כל טעות בשיקול דעת תחשב להפרת חובת הזהירות. יש להתייחס למצב המדע הרפואי בעת מעשה ולא אחרי. מזכיר את ע"א 3264/96 קופ"ח כללית נ' פלד ואח' לפיו חובתו של הרופא היא לא רק להסתמך על הידע הקיים ועל העובדות המתגלות לפניו. כשמתעורר הצורך עליו לחקור, לדרוש ולברר כדי לגלות את כלל העובדות הרלבנטיות לעניין האבחון המתאים ודרך הטיפול ההולמת. כאן הטענה היתה כי לא היה גורם שריכז את תלונות המערער והבירורים שנעשו. המערערת טופלה במספר בתי חולים (איכילוב שיבא חר"פ 542) כאשר חלק מהבירורים נעשה באופן אמבולטורי. אחד הרופאים ציין כי המערערת מציגה מס' בעיות אך הלכה לאיבוד במערכת. הועדה קבעה כי בנוסף לביזור האינטרקציה בין הגורמים השונים היתה מוגבלת. עוד נקבע כי בשל הביזור לא נשמר רצף מעקב (ע' 20 לפסק הדין) שכן רופא אחד סבר כי השני מבצע מעקב. עוד קבעה הועדה כי הכאב הממושך בבטן שלא הושפע מאכילה חייב בדיקת  לבטן.

778. ע"נ 98/*** מ"י נ' קצין תגמולים, ועדת ערעורים חיפה, הרכב הש' גנון 

 אחור באבחון נמדד לא לפי ממוצע סטטיסטי לגבי אבחון המחלה, אלא לגבי אפשרות האיבחון אצל המערערת בנסיבות המקרה. הסבירות נמדדת לפי נסיבות המקרה הקונקרטי, על פי הסימנים והנתונים שהיו בידי הרופאים אותה עת, והאם הם נתנו דעתם לסימנים אלו באופן סביר. 

34. ת"א 348/92 סמיה שנכר נ' קופ"ח כללית פ"מ תשנ"ו א' 90, 99-100 מחוזי ת"א 13.5.95

 החובה לאבחן כוללת כמה חובות: א. אבחון אבחנה רפואית נכונה. ב. החלטה לגבי הטיפול הנדרש. ג. השגחה כי אכן הטיפול הנבחר ניתן. כמו כן מצוטט מפס"ד קנטור נ' מוסייב: …"אין הרופא יוצא ידי חובתו בכך בלבד שהוא מקבל את ההחלטה ההולמת את הממצאים הגלויים, אלא שומה עליו לפעול בשקידה ראויה ובמאמץ סביר על מנת שהממצאים הללו אכן יובאו לידיעתו, שאם לא כן כל החלטה המתבססת על ממצאים חסרים תהא לוקה בחסר אף היא, ואין כל משמעות לכך שנאמר שהרופא המליץ על הטיפול, שהלם את הממצאים שהיו לפניו. אין אנו שואלים את עצמנו רק מה צפה הרופא במצב נתון מסויים, אלא גם מה היה צריך לצפות ומה יכול היה לצפות נוכח התפתחות הדברים".

 "לעניין הצפייה ראוי לציין כי גם נזק שהוא בבחינת נזק נדיר רשאית התובעת לצפות שבי"ח יביא בחשבון גם אפשרות זו". 

3383. ר"עא 15/** פלוני נ' קצין התגמולים, ביהמ"ש העליון. 20.3.16. פורסם בנבו.

 המערער לקה בקרוהן. נטען שמחלתו החמירה עקב אחור באיבחון. פנה בתלונות אך לא אובחן. המחלה אובחנה רק לאחר פניה לרופא פרטי. נזקק לניתוח. בנוסף טען המערער שנגרם לו נזק ראייתי מכך שפניות לחובשים אינן מתועדות ברשומה הרפואית.

 בביהמ"ש המחוזי נקבע כי מועד האיבחון של המחלה אצל המערער היה קצר מהמקובל בעולם לגבי מחלה זו. ביהמ"ש העליון דן בשאלה מהי אמת המידה לבחינת "סטייה מכללי האמנות הרפואית" בנוגע לאחור באיבחון מחלה. האם יש לבחון את סבירות מועד האיבחון בהתאם לנסיבות הקונקרטיות של המקרה או בהתאם למבחן אחיד שענינו פרק הזמן הסביר לאיבחון המחלה באופן כללי. ביהמ"ש קבע כי המבחן צריך להיות הנסיבות הקונקרטיות.

הש' דפנה ברק – ארז: " בית המשפט המחוזי בחן את טענותיו של המבקש בשני שלבים. בשלב הראשון, בית המשפט המחוזי בחן מהו המועד שבו התחיל המבקש לסבול מתסמיני המחלה ומהו המועד המוקדם ביותר שבו ניתן היה לאבחן, בפרקטיקה רפואית סבירה, את קיומה. בשלב השני, בית המשפט המחוזי בחן מהו הזמן הסביר – באופן כללי ועקרוני – שיכול לחלוף עד לאבחון המחלה. לשיטת בית המשפט המחוזי, רק מקום שבו נמצא כי משך הזמן לאבחון המחלה חרג מן הזמן הממוצע המוכר לכך, ניתן יהיה לקבוע כי גורמי הרפואה הצבאיים סטו מכללי האמנות הרפואית.

אני סבורה כי מתכונת בחינה זו אינה יכולה לעמוד, וראוי שהדברים ייאמרו בבירור. השאלה שבה יש להכריע היא מה היה זמן האבחון הסביר של המחלה שממנה סבל החייל אילו הדברים היו נעשים ברמה מקצועית מקובלת. התשובה לשאלה זו אמורה להינתן תמיד בשים לב למאפיינים של המקרה הקונקרטי, ולא רק בהסתמך על מבחן כללי ממוצע. ניתן להעלות על הדעת נסיבות שבהן האבחון של מחלה צריך להיות מיידי אפילו זמן האבחון הממוצע של המחלה ארוך יותר. לדוגמה, ייתכן שאבחון של הפרעת קצב לבבית אורך בממוצע זמן רב, אך אם תלונתו הראשונה של חולה מעידה על הפרעת קצב קשה שתקפה את ליבו, הממוצע אינו מלמד דבר על מועד האבחון הסביר של המחלה. אכן, הקביעה אם מועד האבחון היה מאוחר אמנם יכולה להתחשב בנתונים הכלליים המוכרים לגבי האבחון בתחום, אך היא חייבת גם להידרש לבחינת הנתונים הספציפיים של החולה במקרה הקונקרטי (ראו והשוו: עניין קנטור, בעמ' 262-261; רע"א 6336/12 עזבון המנוחה רונית שליו נ' קצין התגמולים (16.1.2013); ע"א 1717/13 ‏מיצ'קור נ' קופת חולים מאוחדת (10.12.2013))."

הש' ע. ברון: "אף אני מצרפת את דעתי לחוות דעתה המלומדת של חברתי, השופטת ברק-ארז. אני שותפה לדבריה שלפיהם המענה לשאלה מהו זמן האבחון הסביר למחלה, צריך תמיד שיינתן "בשים לב למאפיינים של המקרה הקונקרטי, ולא רק בהסתמך על מבחן כללי ממוצע". אוסיף שדומה כי ככל שהמידע והידע הרפואי רבים ומתפתחים, ועימם גם התמקצעות הגורמים המטפלים, לעיתים נשכח שהטיפול "במחלה" הוא קודם לכל הטיפול ב"חולה". ולענייננו, נכון עשתה ועדת הערעורים שעה שלא ראתה בערכים הסטטיסטיים שהוצגו לה את חזות הכל, ובחנה לגופו את המקרה של החייל המסוים שלפניה – הוא המערער. תסמיניו ותלונותיו והטיפול באלה, הם שעומדים לבחינה בראש ובראשונה, בבואנו לברר אם העיכוב באבחון של מחלתו גרם להחמרה במצבו. ומכאן, שיש להחזיר על כנה את הכרעתה של הוועדה, כפי שהציעה חברתי."

 לענין תרשומות החובשים צוין בפסה"ד: "המשיב עדכן במהלך הדיון – במבט הצופה פני עתיד – כי חל שינוי בנהלים כך שרישומיהם של החובשים בצבא יישמרו. אקדים ואציין, כבר בשלב זה, כי העדכון שנמסר על-ידי המשיב בעניין זה הוא עדכון חשוב, ויש לברך עליו. דומה כי במישור העקרוני ישנה חשיבות לשמירת התיעוד של תלונות לחובשים הצבאיים, המהווים מענה רפואי מרכזי לחיילים רבים, לא כל שכן כאלה המשרתים רחוק ממרפאות מסודרות".

החובה לבצע איבחון אקטיבי ולא רק פאסיבי

375. ע"א 2694/90הסתדרות מדיצינית הדסה נ' אסי מימון ואח' פ"ד מו (5) 628 עליון 31.12.92 

 אין הרופא יוצא ידי חובתו רק ע"י כך שהוא מסיק מסקנות נכונות מהעובדות המובאות לפניו אלא מוטלת עליו חובה לגלות יוזמה ולברר את העובדות לאמיתן. חלק מכישוריו של רופא הינם לשאול  וחקור ולברר בדבר קיומן או אי קיומן של תופעות שונות. לא אחת כדי לאבחן כראוי את מצבו של החולה נדרש הרופא לחקור לברר ולעקוב אחר החולה הנזקק לטיפולו. 

932. ע"א (ת"א) 7705/98 בי"ח סורוקה נ' חגית כהן בימ"ש עליון 29.8.01

 הבחינה אם התקיימה במקרה מסויים רשלנות צריכה להיבחן לפי אמות המידה המקובלות באותה התקופה ועל פי הידע הרפואי שהיה בשעת מעשה (921א). 

הסתמכות על פרקטיקה נוהגת

946. ע"א 3056/99 שטרן נ' בי"ח שיבא פ"די נו (2) 936. בימ"ש עליון 4.2.02

 מקום שבו הפרקטיקה החדשה היא רווחת, צפוי הוא כי נקיטתה של הפרקטיקה הישנה תוביל לגרימת הנזק למערער. מקום שבו הפרקטיקה טרם נקלטה, לרופא הסביר קשה יותר להביא בחשבון את מכלול המידע הקיים, ועל כן רמת הצפיות הנדרשת ממנו על בסיס אובייקטיבי היא נמוכה יותר (957ד-ה). עיקרון זה בא לידי ביטוי גם בהבחנה המקובלת בין חובת הזהירות המוטלת על רופאים מומחים לבין זו המוטלת על רופאים שאינם מומחים. חובת הזהירות המוטלת על רופאים מומחים משקפת את מכלול האינפורמציה המצויה ברשותם המבטאת את ידיעותיהם המיוחדות. הדין מכיר בכך שנגישותם הרבה יותר למידע של רופאים מומחים צריכה למצוא את ביטוייה בקביעת סטנדרט התנהגות הנדרש מהם (957ו).   

971. ע"א 1/01 שי שמעון מרדכי נ' קופ"ח כללית פ"די נו (5) 502 בימ"ש עליון 18.7.02

ככלל, יש לבחון את התנהגותו של הצוות הרפואי לפי הידוע והמקובל בעת הרלוונטית לטיפול שניתן על ידיו. עם זאת מקום שבו בית החולים נוהג בפרקטיקה רפואית מתקדמת יותר מזו הנהוגה באותה העת בבתי חולים אחרים, אמת המידה לבחינת התנהגות הצוות הרפואי במקרה קונקרטי היא הפרקטיקה אשר נהוגה בבית החולים בפועל (509ב-ג ).

1395. ע"א 03/**** ש"י נ' קצין תגמולים מחוזי ת"א 1.1.04

 המערער איש קבע פיקד על יחידה בשריון, התלונן על כאבים בחזה בופן תדיר הבירורים התמקדו בתחום הקרדיאלי רק כעבור כשנה התברר כי הוא סובל מיתר לחץ דם ריאתי והיה צריך לעבור השתלת ריאות. 

 העובדה כי אפילו הרופאים בבית החולים בארה"ב איבחנו את הסרקואידוזיס רק לאחר שנעשתה בדיקה פתולוגית לריאות המערער, אין בה כדי לשנות מן הקביעה כי מידת ההתרשלות של המערכת הרפואית הצבאית הייתה רבה. ייתכן גם כי הרופאים בארה"ב התרשלו, וייתכן כי לא הייתה בידם כל האינפורמציה וכל ממצאי הבדיקות שנתבצעו בישראל במהלך השנים, שיכלו לעורר את החשד לסרקואידוזיס. כך או כך, אין בטענה זו כדי לסייע למשיב. 

הסכמה מדעת, אי מסירת מידע לגבי אפשרויות טיפול

960. ע"נ 368/98  ס"ז נ' קצין תגמולים ועדת ערעורים ת"א, הרכב הש' בן חיים 18.8.02

 המערערת נותחה בעמוה"ש בתקופת שירותה הצבאי. הועדה קבעה כי הרופא המנתח נמנע מלידע את המערערת באשר להתכניות השונות במהלך הניתוח, לרבות רמת הסיכונים הגלומה בהם, ובכך נכשל במילוי חובת הגילוי לצורך הסכמה מדעת. 

 רשלנות זו יוצרת את הקשר הסיבתי לשירות. נקבע קשר של החמרה בשעור 50%. 

230. וע 2072/00 ד.ח. נ' קצין תגמולים ועדת ערעורים ת"א, הרכב הש' רביד 15.1.06

המערער חלה בסרטן אשך אשר לא נגרם עקב השירות הצבאי. עקב נפיחות אשך הוא הופנה ע"י רופא צבאי לבי"ח אסה"ר ושם בוצע לו ניתוח שאחת מהשלכותיו הינה פגיעה עצבית הפוגעת ביכולת לפלוט זרע. הוכח כי באותו מועד היתה נהוגה בארץ גם חלופה ניתוחית המשמרת את העצבים. העיד מומחה המנתח בשיטה זו שחלופה עדכנית זו היתה מתאימה למקרהו של המערער.  מומחה אחר העיד כי בארה"ב כשהציעו את שתי השיטות כולם העדיפו את השיטה המשמרת. מכאן הסיקה הועדה כי היתה חובה על בית החולים ליידע את המערער בדבר האפשרות החלופית והוא כ"אדם סביר" היה בוחר בשיטה המשמרת. מכאן הסיקה הועדה כי ביה"ח התרשל. לגבי יסוד ה"עקב השירות" ציינה הועדה כי אמנם הניתוח בוצע יומיים לאחר השחרור מצה"ל מדובר בהמשך הטיפול בו החל המערער בהפניית צה"ל, והרשלנות במתן המידע היתה בהיותו בשירות. כן ציינה הועדה כי המערער שוחרר מצה"ל בניגוד לרצונו, וגורמי השלישות לא יידעו אותו כי יש לו זכות להתנדב ל-180 ימי שירות לצורך טיפול רפואי (סע' 17 לחוק שירות בטחון). עקב התנהגות חסרת תום הלב של צה"ל מצאה הועדה לנכון לקבוע כי הטיפול הרפואי הינו חלק מהשירות הצבאי. 

34. ת"א 348/92 סמיה שנכר נ' קופ"ח כללית פ"מ תשנ"ו א' 90, 99-100 מחוזי ת"א 13.5.95

מוזכר פס"ד קוהרי: "… עפ"י הדין הכללי בעניין הסכמה מדעת יש להסביר לחולה את הסיכונים המהותיים, שאדם רגיל היה נוטה לייחס להם חשיבות בהחלטתו אם להסכים לטיפול. עוד … מקום שמדובר על בחירה בין אפשרויות, על החולה להיות מודע למשמעות בחירתו. על ההסבר להיות הסבר נאות המגלה את הסיכונים העקריים ואת האפשרויות החלופיות. בהעדר הסבר שכזה ייחשב הטיפול לתקיפה. 

518. ע"א 3585/98 פלונית נ' קופ"ח כללית מחוזי ת"א

 המערערת הועמדה בפני אופציה ניתוחית אחת ולא נאמר לה כי קיימות אפשרויות נוספות ולא הוסברו לה ההשלכות הפוסט ניתוחיות. ביהמ"ש בנסיבות אלו לא נתן תוקף לכתב ההסכמה עליו חתמה המערערת" ההלכה הפסוקה מורה לנו כי כתב ההסכמה כשלעצמו אין בו כדי להכריע את הכף שמא הוחתם החולה על דרך השגרה. אם לא הוסברו לחולה, לפני מתן הסכמתו לביצוע בדיקה מסויימת, הסיכונים הכרוכים בה כי אזההסכמה תהיה חסרת נפקות, (ע"א 560/84 נחמן נ' קופ"ח פ"ד מ (2)387 ב', 388 ז') דברים אלו נכונים בדרך של הקשגם על ביצוע ניתוח. ומי שנתן הסכמה לניתוח מבלי שקיבל הסבר על הסיכונים הנובעים ממנו – הסכמתו איננה תקפה….". הידע הרפואי ככל שהוא נוגע להקף הסיכון הוא בעקרון סטטיסטי ונסמך על נסיון רפואי מצטבר. אין חובת הסבר על סיכון נידח אלא על סיכונים מהותיים. "חלה על הרופאים חובה (הכפופה אמנם לחריגים) לספק למטופל את המידע שבאופן סביר דרוש לו לגיבוש החלטה אישית מושכלת בשאלה, אם לבחור מסלול הרפואי המסויים – תוך נטילת סיכונים הכרוכים בכך – אם לאו". ההסכמה הינה חלק מזכות היסוד של הפרט לאוטונומיה על גופו. נטל ההוכחה להעדר הסכמה מוטל על החולה. אם יראה העדר רישום לגבי הסכמתו יעבור נטל הדכנוע לכתפי המשיב. 

728. ע"א 2781/93 מיאסה עלי דעקה נ' בי"ח כרמל ואח' פ"ד נג (4) 526 בימ"ש עליון 29.8.99

 על מנת שההסכמה תהיה מדעת יש לספק לחולה מידע הולם על מצבו, על הטיפול המומלץ ומטרתו על הסיכויים והסיכונים הצפויים ועל אלטרנטיבות טיפוליות סבירות לטיפול המוצע. את המידע יש למסור למטופל במידה שתאפשר לו באורח סביר לגבש החלטה בדבר הסכמה או אי הסכמה. כאן נתקבלה ההסכמה לביופסיה רק בחדר הניתוח כשהחולה כבר היתה תחת השפעת תרופות. ככל שהניתוח או הטיפול אינם מיועדים למניעת סכנה מיידית כל חובת הגילוי של הרופא רחבה יותר. בבחינת הקשר הסיבתי יש לבחון את הסבירות לפיה אילו ידע החולה את הסיכון לאשורו היה נמנע ממתן הסכמתו. כאן הגיע ביהמ"ש למסקנה כי סביר שהחולה היתה נותנת הסכמתה ולכן אין קשר סיבתי בין הנזק לאי ההסכמה. 

956. ע"א 6153/97 שטנדל נ' פרופ' שדה פ"די נו (4) 746 בימ"ש עליון 11.6.02

 רופא חייב לקבל את הסכמת המטופל לטיפול תוך שהרופא נדרש למסור למטופל מידע רפואי בדבר הסיכונים והסיכויים של הטיפול. המטופל זכאי שלא ינתן לו טיפול רפואי ללא הסכמתו מדעת, כלומר לאחר קבלת המידע הרפואי הדרוש מן הרופא. אין דרישה לקבלת הסכמת המטופל לטיפול מסוים אם תוך כדי הטיפול מוסכם אחר מתעורר צורך, שלא היה סביר לצפותו מראש, בטיפול המסוים כטיפול נוסף. אך זאת רק אם הטיפול הנוסף דרוש למניעת סכנה חמורה למטופל, או למצער, אינו מעמיד את המטופל בסיכונים נוספים על הסיכונים שעליהם נמסר לו (753ז-754א).

ההסבר הנדרש לקבלת הסכמה מדעת לניתוח אלקטיבי – שאף בלעדיו ניתן לנהל אורח חיים רגיל – נכלל בדף העליון של חובת הגילוי, והוא כולל, נוסף על ההתיחסות לסיכויי ההצלחה, גם מתן אזהרה מפני הסיבוכים האפשריים, גם אם סיבוכים אלו נדירים. דרישה נרחבת זאת מתחייבת בייחוד בתקופה הנוכחית, שבה מתפתחת רפואה פרטית המציעה לציבור הרחב – אם בדרך ישירה באמצעות פרסומים, ואם בעקיפין בהסתמך על מוניטין של רופא המקיים מרפאה פרטית – ניתוחים אלקטיביים למינהם. ניתוחים אלו מיועדים לשפר את איכות החיים של המטופלים, אך מטבע הדברים יש בהם אף סיכונים, שאותם יש לגלות לחולים. 

 מתן טיפול רפואי ללא הסכמה כלל, או ללא קבלת הסכמה מדעת, הכרוך בהפרה של הרופא את חובת הגילוי המוטלת עליו, מהוה הן עוולה של תקיפה והן עוולה של התרשלות גם אם אין מוכח הקשר הסיבתי בין הפרת החובה לבין מתן ההסכמה (758ב).

 הקשר הסיבתי העובדתי מתמצה בדרישה להוכחה, על פי מאזן ההסתברויות, כי התובע המטופל לא היה מסכים לטיפול אילו נמסר לו המידע הדרוש (760 ו-ז, 761 ב).

1168. ע"נ 96/*** ק"נ נ' קצין תגמולים ועדת ערעורים ת"א, הרכב הש'  בן חיים 11.12.02

 אשר על כן אנו פוסקים כי העדר הסכמה מודעת לניתוח על בסיס הנסיבות הספציפיות של המערער מוסיפות נדבך נוסף לרשלנות שדבקה בטיפול הרפואי שניתן למערער.

2422. ע"א 04/**** א"ד נ' קצין תגמולים מחוזי חיפה 5.7.06

 אגב אורחא מצטט ביהמ"ש מע"א 2781/93 מיאסה נ' בי"ח כרמל פ"ד נ"ג (4) 526 567 לפיו גם אם לא הוסברו למטופל כל הנתונים המדוייקים הנדרשים לקבלת הסכמה מדעת, עדיין אין לראות בכך התרשלות הרופאים אם ניתן לקבוע כי המטופל, כמו כל אדם סביר היה מסכים לטיפול שניתן. 

קביעת קשר סיבתי וחישוב שעור ההחמרה בשל אחור באיבחון ובטיפול, פגיעה בסיכויי החלמה. 

402. ע"נ 96/*** ש"א נ' קצין תגמולים, ועדת ערעורים ת"א, הרכב הש' בן חיים. 30.5.99.

 בקביעת החמרה בגין טיפול רפואי רשלני (אחור באיבחון וטיפול), יקבע שעור ההחמרה כנגזר מהסיכוי הסטטיסטי של אובדן סיכויי ההחלמה.

530. ע"נ 96/*** ח"א נ' קצין תגמולים ועדת ערעורים ת"א, הרכב הש' בן חיים 28.6.00

 הועדה מזכירה כי ההלכה הינה כי שעור ההחמרה יקבע לפי אבדן סיכויי ההחלמה – ע"א 231/84 קופ"ח של ההסתדרות נ' פתאח פ"ד מב (2) 312. 

1395. ע"א 03/*** שגיב ישראל נ' קצין תגמולים מחוזי ת"א 1.1.04

 המערער איש קבע פיקד על יחידה בשריון, התלונן על כאבים בחזה באופן תדיר הבירורים התמקדו בתחום הקרדיאלי רק כעבור כשנה התברר כי הוא סובל מיתר לחץ דם ריאתי והיה צריך לעבור השתלת ריאות. 

הקביעה לפיה מחלה הוחמרה עקב אי אבחונה במועד, אין בה כדי לקבוע את מידת ההחמרה ואת משמעותה. מידה זו יכול שתיוחס למידת הרשלנות, וזאת בהתאם לנסיבותיו של כל מקרה לגופו (יעבץ בספרו הנ"ל, ע"מ 106; ע"נ (חי) 279/98 שניידר נ' קצין תגמולים (לא פורסם)).

 העובדה כי אפילו הרופאים בבית החולים בארה"ב איבחנו את הסרקואידוזיס רק לאחר שנעשתה בדיקה פתולוגית לריאות המערער, אין בה כדי לשנות מן הקביעה כי מידת ההתרשלות של המערכת הרפואית הצבאית הייתה רבה. ייתכן גם כי הרופאים בארה"ב התרשלו, וייתכן כי לא הייתה בידם כל האינפורמציה וכל ממצאי הבדיקות שנתבצעו בישראל במהלך השנים, שיכלו לעורר את החשד לסרקואידוזיס. כך או כך, אין בטענה זו כדי לסייע למשיב.

513. ע"נ 98/*** פסקל ברמלי נ' קצין תגמולים ועדת ערעורים חיפה, הרכב הש' גנון 29.8.99

 הועדה הציבה בפניה את השאלה הכיצד מעריכים את אבדן הסיכוי עקב אי קיום הבדיקות והבירורים לפי המלצות הרופאים. הועדה מסתמכת על ע"א 231/84 קופ"ח של ההסתדרות נ' פתאח פ"ד מב (2) 312. הועדה סוקרת את הגישות השונות בנושא. בסיכום שעור ההחמרה נקבע לפי ההערכה הסטטיסטית שלפיה אילו בוצעו הבדיקות כנדרש היה סיכוי של 50% למנוע את אשר אירע. הערעור התקבל והמערער הוכר בשעור מחצית. 

681. ע"נ 90/*** ע"מ נ' קצין תגמולים ועדת ערעורים ת"א, הרכב הש' בן חיים 5.12.00

גידול בעין שלא קשור בשרות. נקבע שהיה ניתן לאתר קודם לו היה מעקב סדיר. יתכן ואז היה ניתן לנקוט בטיפול קרינתי ולהציל העין מעקירה. הטיפול הקרינתי לא ניתן. זהו מצב של אבדן סיכויי החלמה. עוצמת הקשר תקבע על בסיס ההערכה לגבי תוחלת הפרוגנוזה לו אובחנה המחלה במועד ולו ניתן טיפול קרינתי במועד. זאת משום שיש אי וודאות בשאלה האם אצל המערער הטיפול הקרינתי היה מייתר את הצורך בעקירה. נקבעה החמרה של מחצית.           

"אשר לעוצמת הקשר הסיבתי (גרימה או החמרה) – בעניין זה מצאנו עצמנו כבולים ע"י האילוצים לפיהם לא ניתן לקבוע את עוצמת הקשר על בסיס ממצאים עובדתיים מוכחים, אלא על בסיס הערכה לגבי מה הייתה תוחלת הסכות (פרוגנוזה) של המערער לו אובחנה המחלה, קודם לזמן שבה אובחנה בפועל – ולו היה ניתן לו הטיפול הקרינתי במועד מוקדם ככל האפשר. גישה זו שביסודה אמדן והסתברות נקט בית המשפט בע"א 231/84 קופ"ח נגד ההסתדרות נגד פאתח (פד"י מ"ב (3) 312 שם נקבע בין היתר: "אכן יכול מי שיאמר שקביעת הסיכון כמוה כקביעת עובדה שאירעה בעבר ולעניינה לא יכול להיקבע ממצא, אלא על יסוד כלל עודף ההסתברויות… אך לדעתו אין מדובר פה בתהליך של קביעת עובדות במובן המקובל שבמגמתו לקבוע מה אירע או לא אירע בפועל, אלא התהליך הוא של  אומדן לגבי מה היה קורה אילו שאחד ממרכיביו הוא גם תחזית לאחור, ואם בתחזית עסקינן, מה לי תחזית לעתיד, מה לי תחזית בעבר" (בעמ' 319).

וביתר שאת נאמר באותה פרשה: "…הנתונים הסטטיסטיים אינם משמשים לנו אלא כראיה לכאורה וכמורה דרך. אם הנפגע יכול להראות שבגלל תכונותיו המיוחדות, אין להביא את עניינו בגדר הנתונים הסטטיסטיים יפסוק בית המשפט, לפיו הראיות הקונקרטיות שבפנינו ודאי שאם הסיכוי הסטטיסטי שהנפגע איבד הוא נאמר 25% והנפגע יכול להראות שהוא אמור להיכלל באותן 25% אובדן הסיכוי שלו יהיה 100% ויש לפסוק לו את מלוא נזקו". (בעמ' 319). (ההדגשות שלי – מ.ב.ח).

 בפרשת קאסם הנ"ל אימץ בית המשפט קו מחשבה זה (עמ' 7109 – 718) ולנוכח אי הודאות באשר לתרומתם היחסית של הצבת גורמי הסיכון שעמדו שם, קבע על דרך האומדן – שיעור של 50% מכלל האחריות לנזק על בסיס הערכת אבדן סיכויי ההחלמה.

 בהיותנו מודעים אל נכון כי בנסיבות שבפנינו אכן קיימת אי ודאות בשאלה עד כמה הטיפול הקרינתי אצל המערער היה מייתר את הצורך בניתוח העקירה כמו גם לממצא לפיו יש לזקוף מידה מסויימת של אחריות לאיחור באבחנה, לחובת המערער – אנו פוסקים כי אין מקום לקביעת שיעור החמרה החורג מכדי 50% (ראו: ע"נ 411/97 ויטלסון נגד קצין תגמולים).

 בנתון לאמור והמקובל לעיל אנו פוסקים, כי הערעור מתקבל בחלקו באופן שנכותו של המערער שעניינה אובדן עינו הימנית הוחמרה עקב ותוך השרות הצבאי, וכי שיעור ההחמרה הינו 50%".

2365. ע"נ 03/** א"ד נ' קצין תגמולים, ועדת ערעורים ירושלים, הרכב הש' קובובי 12.12.04.

 אחור באיבחון של מחלת לימפומה בגלל טיפול בלתי יעיל בצבא. בינתיים המחלה המשיכה להתקדם. נזקק להשתלת מח עצם. קצין התגמולים הכיר בהחמרה בשעור מחצית. הועדה קיבלה את עמדת המומחית מטעם המערער כי האחור של 4 חודשים באיבחון היה קריטי מבחינת הפרוגנוזה. סיכויי ההחלמה נמוכים יותר בהשוואה למצב בו היה מאובחן במועד. נקבעה החמרה של 100%. 

111. ע"נ 98/*** ב"ע נ' קצין תגמולים, ועדת ערעורים חיפה, הרכב הש' גנון 1.1.04. 

 הועדה קבעה כי צה"ל התעלם מסימני מחלת המערערת. לגבי חישוב ההחמרה נקבע כי ניתן בשלב זה לדבר על הגדלת סיכון עתידי לחזרת המחלה עקב האחור באבחון – שעור ההחמרה נקבע לשליש.

1401. ע"נ 98/*** ח"ש נ' קצין תגמולים, ועדת ערעורים חיפה, הרכב וגנר

 בעיה כלייתית שאינה קשורה לשירות, שהחמירה במהלכו. המערערת עברה כריתת כליה. נקבע כי כי אילו בוצע מעקב צמוד יותר ותכוף יותר בעניינה של המערערת ניתן היה למנוע את החמרת מצבה שהביא בסופו של דבר לכריתת הכליה השמאלית בשלמותה. הערכה של סיכויי ההצלחה שבהצלת הכליה היא הערכה שבקביעת החמרת מצבה. בנסיבות, אנו סבורים שיש להכיר בהחמרה בשיעור של 1/3 כקשורה עם השירות כאשר הנכות תיקבע ע"י ועדה רפואית.

960. ע"נ 98/*** ס"ז נ' קצין תגמולים ועדת ערעורים ת"א, הרכב הש' בן חיים 18.8.02

 באשר לקשר הסיבתי שבין הפרת החובה האמורה ובין הנזק שנגרם נקבע כי זה אינו טעון קביעה ע"פ מבחני סיבתיות מקובלים: "…אלא זכאי בית המשפט להיזקק לדרך האמדן השיפוטי ולבסס את הערכתו ע"פ התנהגות שבנסיבות העניין ניתן לצפותה מחולה סביר…" (שם בעמ' 191).

 הוכח בפנינו כי הניתוח ואף תוצאותיו פגעו בתוחלת הסכות (פרוגנוזה) של המערערת והחמירו את תסמיני המחלה וסיבוכיה ובכך הוסיפו על שיעור נכותה.

במקרים כגון דא מקובל עלינו כי יש לקבוע קשר של החמרה בלבד  השוו: ע.א. 231/84 קופ"ח של ההסתדרות נ' פאתח פד"י מב' (3) 312. 

 ע.נ. 411/97 ויטלסון נ' קצין תגמולים (לא פורסם). ולאחרונה: רע"א 8317/99 שוקרון נ' קצין תגמולים (טרם פורסם).

 לאחר שנתנו דעתנו למכלול הנסיבות אנו פוסקים כי יש לייחס לשירות הצבאי החמרה בשיעור של 50% בנכותה של המערערת. 

1539. ע"נ 02/*** ש"ח נ' קצין תגמולים ועדת ערעורים חיפה, הרכב הש' פרידמן 3.5.04

            המערער לקה בסרטן בלוטת התריס.

המחלוקת שבין הצדדים הינה בשאלה הרפואית האם גישה טיפולית שונה למחלתו של המערער יכלה לשנות את מהלך המחלה או במילים אחרות האם היו ליקויים בטיפול במחלתו של המערער במהלך שירותו הצבאי – האם הייתה רשלנות רפואית בטיפולים ו/או בהיעדר הטיפולים שקיבל המערער. נקבע כי כי מתן טיפול משלים בשנת 1996 יכול היה למנוע או לדחות את הסבל שנגרם בהמשך למערער.

לענין הקשר הסיבתי, הגיש המערער לועדה פס"ד של בית המשפט העליון ב-רע"א 8317/99, שבו נקבע כי: בסיפא של פסקה 15 נקבע ע"י ביהמ"ש: 

 "ער אני לכך, כי המומחים מטעם המערער לא קבעו נחרצות כי מחלתו של המערער הייתה בת טיפול או בת עיכוב. הם אישרו, כי לעיתים יש בידי הרופאים להציע מזור או הקלה לחולה, ולעיתים הדבר אינו בגדר יכולתם. הכל תלוי המחלה ובחולה. אולם בנסיבות העניין, ומשרופאי המשיב שללו מן המערער את האפשרות להוכיח כי ראוי היה, במקרה זה, לאמץ את סברתם של כל המומחים מטעמו – זאת בשל היעדרם של איבחון וטיפול במהלך שירותו הצבאי – ומשבחרו, בפועל, להימנע ממעקב רפואי, להימנע מבדיקות נחוצות ולהימנע מלשקול מתן טיפול רפואי כלשהו – די באמור כדי להקים לו זכאות לתגמולים…"

 ולעניין קביעת שיעור ההחמרה, בהתחשב בכל הנסיבות, אנו קובעים כי שיעור ההחמרה במחלתו של המערער, אותו יש לייחס לשירותו הצבאי, הינו 25%. 

903. ע"נ 416/99 מ"ד נ' קצין תגמולים ועדת ערעורים ת"א, הרכב הש', בן חיים 25.2.02

 בחודש מרס 1998 אובחן בברך שמאל של המערער גידול מסוג גידול תאי ענק בדרגת התפתחות 3. נקבע כי היה מחדל של של הדרג הרפואי שלא להסתפק במראה עיניו אלא לחקור, לברר ולעקוב. מקבלים את עמדת המומחה מטעם המערער, ד"ר קולנדר באשר להרעה אפשרית בפרוגנוזה ובעיקר הנזק לפרק הברך (עמ' 7) בשל האיחור – תרמה לאובדן סיכומי ההחלמה של המערער כמו גם לצורך בניתוח מסובך, שגרר הפרעות תפקוד ניכרות בברכו של המערער. 

 השוו: ע"א 231/84 קופ"ח נ' פאתח, פד"י מ"ב (3) 312, שם נקבע כי שיעור ההחמרה המיוחס לרשלנות הרפואית נגזר מן ההערכה הסטטיסטית של אובדן סיכויי ההחלמה (עמ' 319). 

וכן ראו: ע"א 1892/95 קאסם נ' שרות בתי הסוהר, פד"י נ"א (2) 704. בפרשת קאסם הנ"ל נדרש בית המשפט למבחני ההערכה וקובע כי במצב של חוסר ודאות באשר למידת הפגיעה (ההחלמה) יש לקבוע שיעור החמרה של 50% אשר תבטא למעשה את מימד חוסר הוודאות (בעמ' 719) 

 לאחר שנתנו דעתנו למכלול הנסיבות אנו פוסקים כי יש לקבוע החמרת נכות הנובעת מהגבלות תנועת הברך, פגיעה בסחוס הפרקי, חולשת השריר ה-4 הראשי ואי יציבות הברך – המיוחסת לחובת האיחור באבחון.

 שיעור ההחמרה הנזקף לחובת השירות הצבאי הוא 60% מכלל דרגת הנכות שתיקבע. 

1553. ע"נ 99/*** ו"א נ' קצין תגמולים ועדת ערעורים ת"א, הרכב הש' רביד 13.7.04 

 הועדה רואה בעובדה שהמערערת לא נותחה בספטמבר או לכל המאוחר בתום 3 שבועות של טיפול חומצי, שלא הועיל, כטיפול בלתי נאות במערערת. צריך היה לנתחה לפיכך לכל המאוחר באמצע אוקטובר 1996. מכאן שהאיחור בניתוח היה של 5 חודשים. איחור זה היה משמעותי והגדיל את הסיכון בניתוח ואת גודל הגוש שהוצא. העובדה שהגוש חזר ונאלצו לבצע כריתה רחבה יותר בניתוח השני גם היא כמובן נגזרת של גודל הגוש שהוצא בניתוח הראשון. מכאן שהועדה קובעת, כי למערערת נגרם נזק עקב איחור בניתוח ואומדת את הקשר שבין הנזק הקיים כיום לבין הטיפול הרשלני ב- 50%. 

1742. ע"נ 97/*** ו"י נ' קצין תגמולים ועדת ערעורים ת"א, הרכב הש' בן חיים 12.7.00

 כאן הטענה היתה כי לא היה גורם שריכז את תלונות המערער והבירורים שנעשו. המערערת טופלה במספר בתי חולים (איכילוב שיבא חר"פ 542) כאשר חלק מהבירורים נעשה באופן אמבולטורי. אחד הרופאים ציין כי המערערת מציגה מס' בעיות אך הלכה לאיבוד במערכת. הועדה קבעה כי בנוסף לביזור האינטרקציה בין הגורמים השונים היתה מוגבלת. עוד נקבע כי בשל הביזור לא נשמר רצף מעקב (ע' 20 לפסק הדין) שכן רופא אחד סבר כי השני מבצע מעקב. עוד קבעה הועדה כי הכאב הממושך בבטן שלא הושפע מאכילה חייב בדיקת  לבטן. 

הועדה קבעה כי די בגילויי הרשלנות בכדי לתרום או לגרום לאבדן סיכויי ההחלמה. כאן אבדן סיכויי ההחלמה באה לידי ביטוי בהתפתחות שאת גרורתית לרקמות עמוקות יותר וכריתה של גידול נוסף שנמצא באונה ימנית של הכבד. בפרשת קאסם נקבע כי כאשר קיים חוסר ודאות בנושא סיכויי ההחלמה יש לקבוע שיעור החמרה של 50%. כאן מדובר במחלה (קרצינואיד) המתפתחת באיטיות וכאשר היא מפציעה לשלב הגרורתי שאז ניתן לאתרה בבדיקות מעבדה זה נחשב כבר שלב מתקדם יחסית. בשלב זה הפרוגנוזה אינה טובה. הועדה קבעה בהתחשב בכך שעור החמרה של 60%. 

אי ביצוע בדיקה במועד כנזק ראייתי

954. רע"א 00/**** ש"ש נ' מ"י וקצין תגמולים בימ"ש עליון 9.5.01

משלא בוצעו במהלך שירותו הצבאי של המערער – הגם שהיה ראוי לבצע – בדיקות לגילוי טיב מחלתו, ומשלא הושם תחת מעקב ופיקוח – אף שהיה צורך בכך – הרי שרופאיו הסבו לו "נזק ראייתי". ודוק: אין מחלוקת בין המומחים, כי ביצוע בדיקות – ובעיקר ניקור כליה – עשוי היה לשפוך אור על מחלתו של המערער. לפיכך, הנטל להוכיח מהי מחלתו של המערער, והאם ניתו היה למנעה אילו היתה מתגלית מבעוד מועד – רובץ לא על שכמו של המערער, כי אם לפתחו של המשיב. בנטל זה לא עמד.

 ער אני לכך, כי המומחים מטעם המערער לא קבעו נחרצות כי מחלתו של המערער היתה בת טיפול או בת עיכוב. הם אישרו, כי לעתים יש בידי הרופאים להציע מזור או הקלה לחולה, ולעתים הדבר איננו בגדר יכולתם. הכל תלוי במחלה ובחולה. אולם בנסיבות העניין, ומשרופאי המשיב שללו מן המערער את האפשרות להוכיח כי ראוי היה, במקרה זה, לאמץ את סברתם של כל המומחים מטעמו – זאת בשל היעדרם של אבחון וטיפול במהלך שירותו הצבאי – ומשבחרו, בפועל, להימנע ממעקב רפואי, להימנע מבדיקות נחוצות ולהימנע מלשקול מתן טיפול רפואי כלשהו – די באמור כדי להקים לו זכאות לתגמולים.

948. ע"א 3186/98 מזרחי נ' קופ"ח לאומית פ"די נו (1) 924 בימ"ש עליון 20.11.01

 אין לקבל את הטענה כי שיעור ה"החמצה" לאחר קיום ארבע בדיקות אולטרה-סאונד יורד לשיעור כה זעום, עד כי ההנחה המסתברת היא שהייתה רשלנות באי גילוי המום. ניתן אף לטעון להנחה הפוכה: אי גילוי חוזר ונשנה של מום מגדיל את ההסתברות למצב דברים המונע את גילוי המום בסוג זה של בדיקה. המערערת אף לא הביאה חוות דעת של מומחה לביסוס המסקנה הסטטיסטית האמורה.

 אין חובה לשמור הא"ס בצילום ולכן אי שמירתו אינה מהווה נזק ראייתי.

910. ע"נ 96/**** א"ז נ' קצין תגמולים ועדת ערעורים ת"א, הרכב הש' בן חיים 25.2.02

ממצא זה מפגיע את רישומן ונפקותם של חוו"ד שהוגשו מטעם המערער, ככל שהינן מתבססות על חבלת ראש כלשהי.

 על יסוד סקירת הראיות הנ"ל אנו פסוקים כי המערער הלין באופן עקבי בפני הדרג הרפואי על תסמינים נוירולוגיים אשר חייבו בירור נוירולוגי, וכי ניתן להניח בסבירות גבוהה כי לו היה מתבצע הבירור הנוירולוגי – היה בו כדי להביא לאבחנת המחלה עוד בשלב מוקדם יחסית עובר להסתמנותה הקלינית.

 לענין זה, אין רבותא מבחינתנו לשאלה אם הפציעו הסימפטומים מיד לאחר התאונה בפברואר 1988 אם לאו, שכן כאמור לעיל, דחינו את הטענה בדבר חבלת ראש כבסיס לתיחול המחלה הגלויה.

בחינת התנהגות הדרג הרפואי הצבאי באספקלריה של הנורמה המשפטית מביאה לידי ממצא של רשלנות שבמחדל, שכן חרף התמשכותם, תדירותם וחריפותם של התסמינים הקליניים והתלונות לא הוחל אפילו בבירור נוירולוגי ראשוני במהלך השירות. 

מכאן שעצם הפרת חובת האבחון והטיפול במסגרת השירות הצבאי יש בה כדי ליצור את מידת הסיבתייות שבין נכותו של המערער ובין שירותו הצבאי (השוו: ע.נ 411/97 ויטלסון יעל נ' קצין תגמולים ולקט האסמכתאות שם).

לעומת זאת נחה דעתנו כי לאיחור באבחון ומניעת טיפול רפואי הולם מן המערער נובעת השפעה הן מבחינת איכות חייו והן מבחינת הפרוגנוזה, כמתבקש מן העדויות של פרופ' קוט ורייכנטל, אותן קבלנו כאמינות.

 בנסיבות אלו אנו קובעים כי מחלתו של המערער הוחמרה תוך ועקב שירות הצבאי, וכי שיעור ההחמרה שנזקף לחובת השירות הצבאי עומד על 50%. 

1654. ע"נ 97/*** מ"מ נ' קצין תגמולים בן חיים 10.2.04 

 המערער התגייס ב-1977. החלל מ-1980 שרת בחמ"ן. בשנת 88 עבר בדיקת עיניים אצל רופא צבאי ובה הועלה ממצא של לחץ תוך עיני של 22 מ"מ כספית בכל עין. לא ניתן כל טיפול והמערער לא נשלח להמשך בירור כמו בדיקת שדה ראייה. רק ב-93 אובחן כמי שסובל מגלאוקומה. ד"ר מלמד מטעם המערער גרס כי האחור באיבחון גרם לנזק בלתי הפיך לעצבי הראייה. הועדה לא התייחסה לכך שתיקו של המערער במרפאת העיניים בחר"פ אבד. המשיב טען כי בדיקת הלחץ התוך עיני אינה אמינה. הועדה קבעה כי דווקא בשל כך היתה חובה על הצבא להמשיך הבירור ולשלוח לבדיקת שדה ראייה. הועדה מדגישה כי מדובר בבדיקה פשוטה יחסית. לכן המסקנה כי הדרג הצבאי התרשל. הועדה מצטטת את ע"א 206/87 קופ"ח נ' אדיסון מה (3) 272 שפ נקבע כי "במסגרת חובת האבחון של המחלה, אין הרופא יוצא ידי חובתו רק ע"י כך שהוא מסיק את המסקנה הנכונה מן העובדות המובאות בפניו. מוטלת עליו גם החובה לגלות יוזמה ולברר את העובדות לאמיתן…." עוד מסתמכת הועדה על ד"נ 7794/98 רביד ואח' נ' קליפורד ואח' פד"י נז (4) 721 ם נקבע כי המנעות מביצוע בדיקה של בדיקה זמינה ופשוטה, די בה לבסס קביעה של הפרת חובת הזהירות. הועדה קבעה החמרה של שליש לאור משך הזמן הקצר של האחור באבחון.

3285. ע"ו 12-12 – ***** צ.ד נ' קצין תגמולים משרד הביטחון, מחוזי תל אביב. 1.10.13 פורסם בנבו.

 ועדת הערעורים קבעה כי אי ביצוע בדיקת ביופסיה חוזרת שהיתה יכולה ללמד על טיב המחלה שנה לפני שהתגלתה בפועל מהווה נזק ראייתי.  העדר הבדיקה גרם נזק ראייתי למערערת ופועל לחובת המשיב.

תעוד רפואי, חסר בתעוד הרפואי, נזק ראייתי

1168. ע"נ 96/*** ק"נ נ' קצין תגמולים ועדת ערעורים ת"א, הרכב הש' בן חיים 11.12.02

בהעדרו של מסמך מהותי כמו דו"ח ניתוח מתקפחת ממילא האפשרויות לאמת את האבחנה כמו לתעד ממצאים שהופקו תוך כדי הפרוצדורה הניתוחית; הנפקות הנובעת לעובדה זו היא יצירת היזק ראייתי הכורכת היפוך נטל הראיה.

 בנתון לכך אנו פוסקים כי בבחינת הנסיבות שנסקרו עד כאן ובכלל זה העדרו של דו"ח הניתוח מוטל על המשיב נטל הראיה (על שני צדדיו) להוכיח כי המערכת הרפואית אליה היפנה את המערער לא חטאה ברשלנות.

34. ת"א 348/92 סמיה שנכר נ' קופ"ח כללית פ"מ תשנ"ו א' 90, 99-100 מחוזי ת"א 13.5.95

 מקום שרישום רפואי נעדר או חסר מוטלת על הנתבעים החובה להביא ראיות שיש בהן הסבר סביר בדבר קרות הנזק ללא רשלנות, במובחן מהעברת נטל השכנוע בדבר העדר רשלנות. 

219. ע"א 2506/96  קליין נ' ד"ר קנר וקופ"ח פ"ד נא (א) 505 בימ"ש עליון 30.4.97. 

 בהעדר רישום הנטל להוכחת העובדות שלא נרשמו מוטל על שכם הנתבעים. כאן הרופאה לא רשמה את ביקורי התובע אצלה. ביהמ"ש קבע כי מדובר ב"רשלנות רישומית" המעבירה את נטל ההוכחה של העובדות לפיהן לא היתה רשלנות אל שכם קופת החולים.

932. ע"א (ת"א) 7705/98 בי"ח סורוקה נ' חגית כהן בימ"ש עליון 29.8.01

 חובתם של רופאים לדאוג לתיעוד של מימצאים וטיפולים רפואיים הנוגעים לטיפול בחולים. במקרים של פגם ברישום ונזק ראייתי שנגרם בשל כך יועבר נטל השכנוע אל כתפי הנתבעים. אין די בקיום רישום מסודר כנדרש. ללא שמירה על הרישומים נמוגה כל תועלת שניתן להפיק מהם. אף במקרים אלו של אי-שמירה  על מסמכים רפואיים התוצאה יכולה להיות העברת נטל השכנוע (918ה-ו, 919א-ג). 

 במקרה דנן טרם חלפה התקופה שבה היו המערערים אמורים לשמור על המסמכים הרפואיים. חסרה תוצאה של בדיקה אחת אשר אין חולק כי נתבצעה. יתכן שהיה באותה תוצאה חסרה כדי להשליך הן על השאלה אם קיימת בעניננו התרשלות והן על הקשר אשר בינה לבין הנזק שנגרם למשיבה. עצם היעדרות התוצאות מעבירה את נטל השכנוע לכתפי המערערים בשל הנזק הראייתי שנגרם בשלה למשיבה (919ה-ז).  

971. ע"א 1/01 שי שמעון מרדכי נ' קופ"ח כללית פ"די נו (5) 502 בימ"ש עליון 18.7.02

חובתם של רופאים לדאוג לתיעוד של מימצאים וטיפולים רפואיים מזמן אמת לשם קיום מעקב שוטף, ראוי ואחראי אחר התפתחות הדברים לצורך קבלת החלטות נאותות, ועל מנת שהרישומים ישמשו כראיה אותנטית ובעלת משקל באשר למה שהתרחש בעבר (507ג).

במקרה דנן, משעה 12:00 ועד שעת לידתו של המערער 13:50, אין רישום המתעד את התקדמות הלידה, כמו כן בגליון קבלת היולדת לא נערך רישום להערכת משקלו של העובר בעמודה המיועדת לכך, ואף אין רישום של בדיקות אחרות שהיו אמורות להתבצע על מנת להעריך את משקלו של היילוד (507ד).

בנסיבות אלה נטל השכנוע עבר אל המשיבה גם מכוח החלת הכלל של "הדבר מעיד על עצמו". שני התנאים הראשונים להחלת הכלל מתקיימים, באשר למערער לא היתה ידיעה או לא הייתה לו יכולת לדעת מה היו למעשה הנסיבות שגרמו למקרה אשר הביא לידי הנזק, והנזק נגרם על ידי נכס שלמשיבה היתה שליטה מלאה עליו (507ו-ז)

 דעת מיעוט -השופט י' אנגלרד: העברת נטל השכנוע אינה באה "להעניש" את הנתבע בתביעות של רשלנות רפואית. ההצדקה המקובלת להעברת נטל השכנוע אל הרופאים היא הקושי העומד בפני התובע להביא ראיות שיוכיחו את טענתו בהסתברות הדרושה במשפט אזרחי. בנסיבות המקרה הנדון אין כל הצדקה להעביר – אך ורק בשל אי רישום הערכת המשקל של העובר – את נטל השכנוע בשאלה ההיפותטית אם בניתוח קיסרי השיתוק היה נמנע. להערכת המשקל יש נגיעה לשאלת ההתרשלות הנוגעת באופן בלעדי לצורך לבצע ניתוח קיסרי. אין בנתונים בעניין הערכת המשקל כדי לשפוך אור על השאלה אם הייתה תקיעת כתף בעת הלידה (518א-ב). 

1284. ע"א 1171/00 שבתאי כהן נ' בי"ח קפלן פ"מ תשס"ב ב' עמ' 289 בימ"ש מחוזי ב"ש 2.12.02

פסיקה נוספת בעניין זה קובעת כי אי שמירה על רישומים רפואיים עשויה, בנסיבות המתאימות, להעביר אל הנתבע את הנטל לשלול את קיומה של התרשלות או של קשר סיבתי מצידה – הכל לפי העניין ובהתאם לנזק הראייתי שנגרם. זהו הפן הראייתי של דוקטרינת הנזק הראייתי. הפן האחר של הדוקטרינה – הוא הפן הנזיקי – מכיר בעילת תביעה נזיקית בגין הנזק הראייתי כנגד מי שגרמו במעשה עוולה. גישה זו יוצרת קירבה בין הכלל "הדבר מדבר בעד עצמו" לבין הכלל בדיני הראיות ובדיני הנזיקין, הוא "הנזק הראייתי" (302 א – ג). המשפט עומד על האמת. ביסוד ההליךהשיפוטי האזרחי, הפלילי והמנהלי – עומדת חשיפת האמת. מרבית דיני הראיות מבוססים על הרצון לגלות את האמת. אכן, יש שהמשפט עומד על האמת. הרצון לצמצםאת הפער בין האמת הצרופה לבין האמת המשפטית הינו בבחינת מסע אצילי. אולם ישנם מצבים בהם הדגש מושם על כך שהמשפט עומד על הצדק. הרי לא תמיד ניתן לדעת את מכלול העובדות לאשורן. הכלל הינו כי המוציא מחברו עליו הראיה. יחד עם זאת, ישנם סוגים של מקרים בהם דרך זו אינה צודקת (309 ו – ז). 

תחום הרשלנות הרפואית מורכב וניתנת לו התייחסות מיוחדת בכלל שיטות המשפט. קצב הטכנולוגיה המסחרר, שליטת בית החולים בנעשה בין כתליו ואי ידיעת החולה בנעשה בגופו, דורשים במצבים מסוימים העברת הנטל לכתפי הנתבע להוכחת היעדר רשלנות מצידו. האמת מפנה את מקומה לטובת הצדק. ליתר דיוק, אי ידיעת האמת מקצה מקום נכבד לשיקולי צדק (310 א).

1439. ע"א 5373/02 גיא נבון נ' קופת חולים כללית פד"י נז (5) 35.

ישנם מקרים שבהם ראוי להעביר את נטל ההוכח מכתפי התובע אל כתפי הנתבע, כאשר הרישום הרפואי חסר או לקוי. ישנה חשיבות ממדרגה ראשונה לרישומים הרפואיים הנעשים על ידי רופאים המטפלים בחוליהם בעת הטיפול או סמוך לאחריו. רישומים אלה חשיבותם בכך שהם מציגים לפני הרופא המטפל בחולה או לפני כל מי שיתבקש להושיט לו סעד רפואי עם הזמן תמונת מצב על המחלה או על מצב בריאותו של החולה בדרך כלל, בכל שלב ושלב של התפתחות המחלה והשתלשלות הדברים. רישומים אלה חשיבותם רבה גם כראיה אותנטית ובעלת משקל באשר לאירועים שקרו ולהתפתחויות שהתרחשו במועד כלשהו בעבר (44א, ג-ה).

 עם זאת ניתן להעביר נטלי הוכחה גם במקרים שהיו בהם סתירות וחוסר דיוק ברישום. במקרים כאלה, וכאשר לא ניתן הסבר מספק לסיבת הרישום הסותר, יש להעדיף את הרישום שפועל לטובת התובע כל עוד לא הוכח אחרת על ידי הנתבע (44ה-ו).

 לא כל סתירה ברישום הרפואי מביאה מיד להעברת נטל ההוכחה. יש סתירות שאף שאין עליהן מענה מפורש, אין הן נוגעות בשורש המחלוקת, ועל כן אין בהן כשלעצמן כדי להעביר את נטל ההוכחה. אם הן מצטרפות לסתירות נוספות שנותרות ללא מענה, ייתכן שיהיה בחוסר הבהירות הכללי כדי לאפשר את מעבר נטלי ההוכחה, אולם אם מדובר בכמה 'סתירות' בודדות אשר אינן נוגעות ישירות בסלע המחלוקת, לא יהיה בהן כדי להשפיע (45ג-ד).

3285. ע"ו 12-12 – ***** צ.ד נ' קצין תגמולים משרד הביטחון, מחוזי תל אביב. 1.10.13 פורסם בנבו.

ועדת הערעורים קבעה כי אי הבאת ראיות לענין טיבו של הגוף הזר שנמצא באזור העקירה, מס' ימים לאחריה, פועלת לחובת המערערת. ביהמ"ש המחוזי הפך קביעה זו. במסמכים נרשם שהוצא גוף זר מתכתי ללא פרוט לגבי טיבו ומהותו, שהם מהותיים לענין טענת הרשלנות. החסר ברישום הוא נזק ראייתי ולפיכך אי הבאת ראיות לגבי טיבו של הגוף הזר פועלת לחובת המשיב: "מכאן איפוא שהיעדר הרישום בדבר טיבו, אף אי בדיקתו – גרמו למערערת לנזק ראייתי, המעביר את נטל ההוכחה באשר למהותו של הגוף הזר שהושאר בפיה, אל שכם המשיב. כפועל יוצא, האשם באי זימונו של דר' אסייג לעדות, לפתחו של המשיב רובץ וייזקף לחובתו". כך גם הרישום הלקוי לגבי הסיבה להחלטה על עקירת השן, שנטען שלא היתה צריכה להעשות, וכך גם העדר ביצוע בדיקת ביופסיה חוזרת שהיתה יכולה ללמד על טיב המחלה שנה לפני שהתגלתה בפועל – העדר הבדיקה גרם נזק ראייתי למערערת ופועל לחובת המשיב.

חובת רשויות הצבא לדאוג לרצף טיפולי לאחר השחרור

2532. וע 02/**** ר"י נ' קצין תגמולים ועדת ערעורים באר שבע, הרכב הש' גנן 6.8.07

 המערער נחבל בחופשה ונתגלה במיון המטוריה בשתן. סמוך לאחר מכן שוחרר מצה"ל וכעבור שלושת רבעי שנה הופיעה אי ספיקת כליות. המערער טען כי היתה חובה על גורמי הרפואה בצבא לעקוב אחר ההמטוריה. חודש לאחר האירוע אורולוג אמר כי יש לעקוב אחרי ההמטוריה וכי היא צפוייה להעלם מעצמה. איש לא ביצע מעקב. הערעור נדחה בשל קביעת הועדה כי לא הוכח שאם היה נערך מעקב היה טוב מצבו של המערער ממצבו בפועל. אגב אורחא קיבלה הועדה את טענת המומחה של המערער כי חובה היתה על רופאי הצבא לעקוב אחר העלמות ההמטרויה וליידע את המערער בדבר המחלה ועם שחרורו לצייד אותו במכתב לגורמי הרפואה באזרחות. "חובתם של גורמי הרפואה בצבא, מעצם תפקידם, היתה לודא העברת – המידע הרפואי הנדרש לשם המשך טיפול, ע"י המטפלים האחרים". הועדה מציינת כי הדברים אמורים מקל וחומר לגבי חיילי חובה שהינם צעירים יחסית. 

3493. ע"נ 11-  10 – ***  פלוני נ' קצין תגמולים, ועדת ערעורים ראשל"צ, הרכב הש' שני. 30.7.17. פורסם בנבו.

               המערער שרת בקבע. שנתיים לאחר שחרורו מקבע אובחן אצלו גידול ממאיר נדיר מסוג GIST שמקורו ברקמת החיבור של מערכת העיכול. במועד הגילוי היה הגידול גדול ועם גרורות. אין מחלוקת שהגידול לא נגרם עקב השירות, ושלא היו סימנים שהיו צריכים לעורר חשד בדבר קיומו של גידול זה. הטענה היא כי בתקופת השירות היו למערער  תלונות שונות (כאבי בטן, הקאות) וממצאים בבדיקות דם (פריטין נמוך ןהמוגלובין נמוך) שבמסגרת ברור הסיבה להם, במערכת הרפואית בצה"ל,  היה צריך להפנות את המערער גם לבדיקת CT ובבדיקה זו הגידול היה מתגלה (למעשה כממצא אקראי).

               הועדה ציינה כי "דומה כי הכול מסכימים שאף אם הגידול היה קיים בבטנו של המערער בשנת 2005 (קטן וממוקד) יתכן שלא היה מתגלה בבדיקת CT אלא היה "מתפספס" (…). אולם בה בעת, יש לזכור כי לפי הפסיקה, במקום שלא נעשו בדיקות נדרשות במהלך השירות הצבאי (כלומר קים מחדל רשלני), ומתברר כי בדיקות אלה עשויות היו לתרום לגילוי המחלה, הרי שבית המשפט רשאי לקבוע כי נטל ההוכחה בשאלת הקשר הסיבתי יעבור אל כתפיו של המשיב…".

               ביהמ"ש סקר את השתלשלות הטיפול במערער. התלונות לא רציפות. כל פניותיו זכו להתייחסות. הופנה למומחים ונבדק ע"י רופאים שונים. לא תלונות תכופות ורציפות כפי שהניח המומחה מטעמו. "לא מצאנו כי עלה בידי המומחים מטעם המערער להצביע על נקודת זמן שבה צריך היה רופא כזה או רופא אחר לנהוג אחרת מכפי שנהג". האמירה הכללית של המומחה מטעם המערער ש"מישהו פה לא עשה את העבודה" כללית ולא מספקת.

               בסיכום קבע ביהמ"ש "השאלה אם בדיקת CT יכולה הייתה לגלות את מחלתו של המערער בשב מוקדם יותר אם לאו היא בבחינת חידה בלתי פתורה – לאיש אין יכולת להשיב היום תשובה נחרצת לכאן או לכאן. בדיעבד, אין ספק כי טוב היה אילו בוצעה הבדיקה, זאת לאור הסיכוי שהייתה מחישה את האיבחון. אלא שהמבחן בהליך המשפטי אינו מבחן של בדיעבד. מן המקובץ עולה, כי לא הוכח שרופאיו של המערער בתקופת השירות הצבאי חרגו מכללי האמנות הרפואית. התרשמנו כי הטיפול במערער היה מסור ומקצועי וחרף זאת המחלה לא נחשפה בזמן השירות (בהנחה שאז קיננה בגופו). כפי שעולה מן העדויות, גידול מסוג GIST מתגלה תכופות בשלב מתקדם…. וכך למרבה הצער ארע גם במקרה דנן". הערעור נדחה.

אחריות החייל בטיפול הרפואי, חובת הגילוי החלה על החייל

1156. ע"א 00/**** ח"א נ' קצין תגמולים מחוזי ת"א 10.12.02

 ועדת הערעורים שמה משקל רב יתר על המידה על התנהגות המערער עצמו בקובעה כי הוא לא טרח לספק לדרג הרפואי את הנתונים הרפואיים ואת התמונה הרפואית המליאה לגבי מצבו, כפי שאלה השתקפו מתוך ההיסטוריה הרפואית שלו במסגרת האזרחית. לדעתנו לא היה מקום להטיל את האשם לפיתחו של המערער, שאינו מומחה בתחום הרפואה ואינו חייב להתמצא בנבכי עולם הרפואה. הא ראיה שגם מומחי הרפואה האזרחיים כשלו באבחון ובטיפול במקרה זה.

360. ()156 ע.א.  1215/87גור עמרם נ' קצין תגמולים, הרכב פורת (מחוזי ת"א).

 המערער לוקה במחלת בירגר. מעשן. טען שאי אזהרה מפני עישון, בתקופה בה טרם אובחנה מחלתו, יוצרת קשר לשירות. הטענה נדחתה. "עישון יכול להחמיר מס' לא מבוטל של מחלות. לא יעלה על הדעת לקשור את השירות כאחראי לכל אותן מחלות אשר יכולות לפרוץ במהלך חייו ש אדם רק משום שהתובע עישן ולא אוזהר על הסיכון שבעישון. הסיכון שבעישון הוא כיום בגדר ידע כה ניפרץ עד שכל אדם חייב לדעת מעצמו את הזנקים שבעישון ואם חלה בסופו של דבר במחלה שניתן לקשר עם עישון, הרי האשם כולו רובץ בפיתחו של התובע ואין לקבוע אחריות כלשהי עפ"י חוק הנכים בגין מחלה שכזאת." 

1951. ע"נ 98/***  בב"ר נ' קצין תגמולים, ועדת ערעורים ת"א, הרכב הש' גרמן.28.6.92

המערער טען להחמרת מחלת טרשת עורקים עקב רשלנות בטיפול הרפואי בו. הוכח כי קיבל הפניות למרפאה מטבולית אך זלזל בהפניות לא פנה. צה"ל עשה את המוטל עליו והמערער הוא זה שמצא לנכון לא לפנות לרופא. הקולר תלוי בצווארו. 

530. ע"נ 96/*** ח"א נ' קצין תגמולים ועדת ערעורים ת"א, הרכב הש' בן חיים 28.6.00 

 הועדה הגיעה למסקנה כי המערער נקט גישה כבושה מדחיקה ונמנע מקיום חובת הגילוי האקטיבי. "ובלשון אחרת המערער לא פרט באוזני הדרג הרפואי מידע קונקרטי על קיום ממצא מחשיד בריאתו, מכאן נובע כי מעבר למידע בדבר מחלת האסטמה ופיסות מידע בדבר מספר דלקות ריאה בעבר, לא עמד בפני הדרג הרפואי מידע רלבנטי נוסף". הערעור נדחה באשר הועדה הגיעה למסקנה כי המידע שצויין בטופס המלש"ב לא היה מספיק כדי להטיל על הצבא חובת זהירות קונקרטית כלפי המערער. 

3051. ו"ע 157/08 שרון רפופורט נ' קצין תגמולים, ועדת ערעורים חיפה, הרכב הש' שר. 13.6.12

המערער תבע בגין מחלת כליות. הוכר בהחמרה בשעור 10%. ערער. הסתבר כי סבל מהמחלה טרם הגיוס אך לא מסר על כך בבדיקות לפני הגיוס. 

 באשר לטענה מטעם המערער כי היה מחדל בלשכת הגיוס בכך שלא נערך למערער ברור רפואי מקיף ונקבע לו פרופיל קרבי, קובעת הועדה כי אין לעורר אלא לבוא בטענות כלפי עצמו שכן לא דיווח על בעיותיו הרפואיות. (באות מקרה נדחתה הטענה להשפעת תנאי השירות על המחלה גם לגופו של ענין).

שוטרים

379. ע"נ 93/*** א"ע נ' קצין תגמולים ועדת ערעורים ת"א, הרכב הש' גרמן 11.6.95 

נטען כי לו מחלת כיב התרסריון טופלה במועדה היה נחסך מהמערער ניתוח בטן. הערעור נדחה. הועדה קבעה כי לא היה טיפול רשלני. אגב אורחה הוסיפה הועדה כי : לעומתו ב"כ המשיב שהטיפול הרפואי אינו ניתן למשרתים במשטרה, ע"י המשטרה, אלא באמצעות קופ"ח….

אם באשר לחייל אפשר ויש מקום לטעון ששלטונות הרפואה בצה"ל הם אשר שלחו אותו לבי"ח פלוני דווקא ולא ניתן לו לבחור בביה"ח כרצונו, הרי אין הדבר כך באשר לאיש משטרה המטופל רפואית במסגרת קופ"ח בה מטופל רוב הציבור במדינת ישראל".

609. רע"א 4391/98 קצין תגמולים נ' מאיר עמר פד"י נג (2) 673

הטיפול בקופ"ח שהשוטר בחר בו הוא הטיפול שהמשטרה מסדירה אותו כחלק מתנאי השירות. על כן דומה טיפול זה לטיפול שהצבא מפנה אליו את החייל במסגרת השירות (ע' 678). מכאן שבכל הקשור לטיפול הרפואי והקשר הסיבתי לתנאי השירות יש להחיל על שוטר את אותן אמות המידה החלים על חייל (ע' 678). בקשה לדיון נוסף נדחתה (ראה 327). 

327. דנ"א 2861/99קצין תגמולים נ' מאיר עמר, 673 ביהמ"ש העליון 27.5.99. 

 עתירה לדיון נוסף בפסה"ד בענין עמר 609(). שוטר שסובל מבעיה רפואית שלא קשורה לשירות. טופל בבי"ח סורוקה טיפול שנטען שהיה רשלני. השאלה שבמחלוקת: האם תוצאות הטיפול הרשלני של קופ"ח יחשבו כנובעות מהשירות ויזכו את הנפגע בתגמולים. העתירה לדיון נסף נדחתה. נקבע כי חוק הנכים חל על תוצאות טיפול רפואי רשלני גם אם הסיבה לטיפול הייתה בעיה רפואית שאינה קשורה לשרות. ביהמ"ש החיל את ההלכה גם לגבי שוטר שקיבל טיפול במסגרת אזרחית לחלוטין.

"החידוש בפסק הדין נשוא עתירה זו הינו, למעשה, החלת הלכת מלמד גם על שוטרים. זאת על יסוד קביעה עובדתית פרשנית לפיה הטיפול הרפואי הוא חלק מתנאי שירותו של השוטר. קביעה זו אין בה כדי להקים עילה לדיון נוסף".

סוהרים

1611. ע"נ 00/*** ע"ע נ' קצין תגמולים ועדת ערעורים חיפה, הרכב הש' וגנר 8.10.03

 כידוע, תוצאות טיפול רפואי, כאשר מדובר בסוהר אינו יכולות להחשב "עקב השרות" כך שבעניינו של המערער שבפנינו, אין לייחס את מלוא הפגימות לשרות.