מעקב סמוי, קלטת מעקב, חקירה סמויה

3090. רע"א 05/**** ע"ס נ' קצין תגמולים, ביהמ"ש העליון. 2.4.06. פורסם בנבו

ועדה רפואית בדקה את הנכה פעמיים והזמינה מעקב בשל חשש להתחזות. נטען בערעור כי לא היתה רשאית להזמין מעקב. הערעור נדחה בנימוק שהחלטת הועדה נסמכה על הבדיקות הקליניות שערכה ולא על המעקב. עם זאת, הש' רובינשטיין, ציין כי לשיטתו, ובניגוד למה שנפסק בפס"ד בע"א 1872/97, הועדה הרפואית מוסמכת, במקרים מתאימים של חשד למצג שקרי, לבקש שיערך מעקב סמוי. מאחר והועדה היא גוף מעין שיפוטי, שקצין התגמולים מתדיין בפניו, ראוי שהמעקב לא יערך באמצעות קצין התגמולים.

1716. ע"א 04/*** א"י נ' קצין תגמולים, מחוזי ת"א (שופטת דותן)

אין אני סבורה שיש לפסול על הסף כל בקשה לביצוע מעקב סמוי, בעיקר נכון הדבר, כאשר ממצאי הבדיקות, אינם תואמים את התלונות וחוות הדעת שמציג התובע. מאידך גיסא, מעורבות יתר באיסוף ממצאים שאינם רפואיים עשוייה לעורר את החשש לקיומה של דעה קדומה ולהביא לפסילת הועדה.

מכל מקום, בענייננו, גם אם נכונה השקפתו של ב"כ המערער, לפיה הבקשה לבדיקות נוספות, מצד הועדה מהדרג הראשון לא היתה כה סתמית כפי שהיא מוצגת, אין בכך כדי לפסול את דיוני הועדה הרפואית העליונה אשר אין חולק כי לא היתה מעורבת בהזמנת המעקב.

כמו כן סבורה אני, שלנוכח חשיבותה של החקירה הסמויה, במקרים המתאימים, אין לפסול על הסף, את השימוש במכשיר זה, לצורך בחינת הנתונים העובדתיים המוצגים על ידי תובע.

יחד עם זאת, יש לבחון בכל מקרה את קבילותה של הראיה ומשלקה על פי נסיבותיו.בענייננו הסתבר, בחקירתו הנגדית של החוקר הפרטי, אשר זומן לעדות, כי הקלטת צולמה על ידי חוקרים אחרים והער רק פיקח על פעולתם. משכך, לא יכול היה העד להשיב לשאלה מדוע הופסקו הצילומים בשלב זה או אחר של המעקב, ומדוע הופסק רצף הצילום. הועדה הרפואית העליונה הבהירה בהחלטתה, כי אין לה הכלים המקצועיים להכריע בשאלת קבילות הראיה על פי דיני הראיות וכי היא מותירה נושא זה להכרעת בית המשפט.

למרות שאין חולק כי המערער הוא שצולם בקלטת ושבצילומים שהוצגו, אין כל ראיה למגבלה תפקודית כלשהי, סבורה אני שחוסר ההסבר באשר לנסיבות הצילומים מעודיהם וההפסקות פוגם משמעותית במשקלה של הראיה.

אילו הסתפקה הועדה בממצאי בדיקתה, לא היה מקום להתערבות בית המשפט בהחלטתה אולם הועדה, אשר צפתה בקלטת הוסיפה לנימוקיה התייחסות לראיה הנוספת אשר להשקפתי, לא היה זה בטוח להסתמך עליה לצורך הסקת מסקנות. מה גם, שהועדה אינה מבהירה מהי ההתנהגות, אשר להשקפתה, חורגת מהתנהגותו "הסבירה" של מי שסובל מכאבי גב.

יתרה מכך, על פי הכללים הנהוגים בועדות הרפואיות, בהסתמך על הוראות החוק והתקנות מידת המגבלה התפקודית נקבעת על פי תוצאות הבדיקה במועד בו היא מבוצעת. ההסתמכות על ראיות הנוגעות לתפקוד המערער במועדים אחרים אינה עולה בקנה אחד עם כללים אלה, ככל שהדבר נוגע לפגימות שמידת ההפרעה שהן גורמות משתנה. בצדק ציין ב"כ המערער, כי אין מדובר בעיוורון או שיתוק שהינם מצב קבוע, אלא בנכות אשר מידת המוגבלות בגינה משתנה מפעם לפעם, וכאשר מבקשים להסתמך על ממצאי מעקב סמוי לא ניתן להסתפק באמירה כללית לפיה רופאים בעלי נסיון יודעים שגם בימים בהם מצבו של הנכה טוב יותר, ישנה התנהגות מסוימת האופיינית לאלה הסובלים מכאבי גב כרוניים.באותם מקרים בהם מדובר בפגימה המתאפיינת בשינויים במידת ההגבלה יש לפרט במה התנועות שנצפו סותרות את המצגים שהוצגו על ידי התובע.

לפיכך, אני סבורה, כי יש להחזיר הדיון לועדה רפואית בהרכב שונה, אשר תשוב ותבדוק את המערער מבלי לצפות בקלטת ותקבע את שיעור נכותו בהסתמך על ממצאי בדיקתה והתיעוד הרפואי

29. המ' 97/**** גולדשטיין נ' הפול

מסביר עניין הצגת קלטת מעקב במשפטי נזיקין. שם קיים עניין הח"נ שמצריך מידה מסויימת של הפתעת הצד השני. ביהמ"ש קבע כי יש להציג הקלטת לצד השני זמן סביר טרם הצגתה.

305 בג"צ 98/**** א"ג נ' הועדה רפואית

העותר הוזמן לבדיקה נוספת לקביעת הנכות המעודכנת לגבי הברכיים. לאחר הבדיקה, הגיעה הועדה הרפואית למסקנה שקיים פער בלתי מוסבר בין ממצאיה לבין תלונות העותר. על רקע זה, המליצה הועדה לקצין התגמולים על מעקב סמוי אחרי העותר, וקצין התגמולים ביצע מעקב כזה.

העתירה הנוכחית מכוונת כנגד סמכותה של הועדה הרפואית להמליץ על עריכת מעקב סמוי לצורך בדיקת וקביעת נכותו של נכה, כשממצאי הבדיקות הרפואיות אינם מתיישבים, לכאורה, עם תלונותיו הסובייקטיביות של הנכה. נראה לנו, שדין העתירה להידחות, מבלי שנכריע בטענותיו של העותר לגופן.

החלטת הועדה הרפואית אותה תוקף העותר הינה החלטת ביניים בלבד. לאחר שתינתן החלטתה של הועדה הרפואית, ניתן לערער עליה, כולל החלטות ביניים שלה, בפני ועדה רפואית עליונה, ועל החלטת הועדה הרפואית העליונה קיימת זכות לערער בנקודה משפטית לבית המשפט המחוזי (סעיף 12 א' לחוק).

729. ע"א 97/**** ש"ע ואח' נ' קצין תגמולים, מחוזי ת"א (ש' פורת)

הלכה פסוקה היא כי הועדות הרפואיות לפי חוק הנכים הן טריבונלים מעין שיפוטיים שבסמכותן (ומחובתן) לקבוע דרגות נכות לפי חוק הנכים ללא משוא פנים והמתדיינים בפניהן הן הנכה מצד אחד, וקצין התגמולים מצד שני. לכל אחד מהצדדים זכות להיות מוזמן לדיונים, להיות נוכח בהם ולטעון את טענותיו (ראה למשל בג"ץ 2874/93 קופטי כמאל נ' ביה"ד הארצי לעבודה, פ"ד מח (2) 673, ע"א (ת.א.) 744/80 סלומון נ' קה"ת פס"מ תשמ"ב (א) 221).

בדיונים אלה בולטת יותר היריבות בין הצדדים (אם כי נציגי קצין התגמולים המופיעים בועדה משתדלים בד"כ למנוע הרגשת יריבות זו, לפחות בדיונים החוזרים שלא לפי יוזמתו של קצין התגמולים).

במקרים שבפנינו חשדה הועדה כי הנכים מחמירים בתלונותיהם מעבר לנכון והם מתחזים במידה זו או אחרת במובן זה שהם מגזימים בהצגת ליקוייהם בעת הבדיקות הקליניות בפני הועדה ומחמירים לגבי עוצמת מגבלותיהם. לפיכך, החליטו הועדות כנ"ל ללא נוכחות הצדדים כי רצונן בעריכת חקירה סמויה אחרי המערערים ותוצאות החקירה תובאנה בפני הועדה. נכון שלדיון לאחר מכן בועדות הוזמנו שני הצדדים, ונהוג לאפשר לב"כ הנכה לצפות בקלטת (אולם לאו דווקא בדו"ח החקירה) קודם לכן. אולם, לא זה נושא הדיון כרגע. הליקוי בשלב זה של הדיון הוא שהועדה גילתה את החלטתה רק לקצין התגמולים ולא לנכה וביקשה מקצין התגמולים, או באמצעותו, לבצע את החקירה והמעקב.

הפגם הוא שהועדה שיתפה בסוד העניין את אחד הצדדים (קריא: קצין התגמולים), מאחורי גבו של הצד השני (הנכה).

בין שמילים אלה הן הוראה לביצוע חקירה סמויה ובין שהן רק בגדר משאלה, או הצעה, או המלצה לקצין התגמולים לעשות כן, הרי יש בכך הבעת דעה שלילית על אחד הצדדים, שלא בנוכחותו, לצד שכנגד קודם סיום הדיון תוך הזמנת ראיות לביסוס דעה זו. "נכה סביר" צודק אם בנסיבות כאלה הוא מאבד את האמון בועדה, על שהיא אינה נוהגת ללא משוא פנים או נטייה לטובת צד זה או אחר. לא יעלה על הדעת שכך ינהג שופט במערכת השיפוט הכללית ולא נכון שכך ינהג "שופט" (קריא: מעין שופט) במערכת השיפוט המעין שיפוטי – במערכת השיפוט המנהלי.

אני סבור, כי מרגע שהועדה הרפואית הפנתה לקצין התגמולים את החלטתה – החלטת הביניים שלה – כי רצונה במעקב סמוי, היא פסלה עצמה מלהמשיך ולדון בהליך שהיה תלוי ועומד בפניה – היינו קביעת דרגת נכותו של הנכה, וזאת בשני הערעורים דנן (כפי שהוחלט למשל בע"א (י–ם) 4153/97 חיים יהודה נ' קצין התגמולים, ע"י השופטת י' צור).

בולט הצמצום בתקנות לגבי הועדות הרפואיות לפי חוק הנכים: אין פטור מדיני ראיות, אין סמכויות של ועדות חקירה, אין סמכות להזמין ראיות או עדים, אלא רק הזמנת " מומחים רפואיים לשם מתן חוות דעת מקצועית", אצל הועדות בדרג א', משמע המומחים הם רק מומחים רפואיים ואצל הועדות העליונות לא צוין מי הם "המומחים" שניתן להזמין. כל שנאמר "להזמין מומחים לישיבותיה לשמיעת חוות דעת מקצועית". שאלה גדולה אם יש סמכות לאפשר לצדדים לחקור אותם מומחים והרי לועדות אין סמכות של ועדות חקירה ואין תקנות בדבר חקירות ע"י הצדדים.

אני סבור כי ככל שנרחיב את הפירוש של "מומחים" או "מומחים רפואיים", בוודאי שאין לכלול בהם חוקרים פרטיים או צלמים אשר צילמו תצלומים דוממים או סרטי וידאו. לכן אין סמכות לועדות הרפואיות לקבל כראיה דו"ח חקירות סמויות של חוקרים פרטיים סמויים או אפילו גלויים והוא הדין לגבי צילומים וסרטי וידאו שהוכנו על ידם דוגמת אלה שהם נשוא ערעור זה. חוסר סמכות זה לדעתי הוא לכאורה (לכאורה – משום שזהו אינו המקרה הנוכחי) אפילו לקלטות ודו"חות שהזמין קצין התגמולים בעצמו ולעצמו ולא עבור הועדה, לא כל שכן קלטות ודו"חות שהועדה הזמינה.

לפיכך, חקירות, מעקבים והסרטות בסתר, גם אם הן חומר כשר אשר קצין התגמולים יוזם את קבלתם לצרכיו שלו, לדעתי הם לא הופכים בשל כך כשרים וקבילים כראיה גם בפני ועדות רפואיות. וכפי שביהמ"ש לא יוכל להרשיע נאשם על יסוד ראיות בלתי קבילות, כך גם ועדה רפואית, לפיחוק הנכים, לא מוסמכת להשתית את קביעותיה על ראיות בלתי קבילות.

קצין התגמולים מוסמך לבצע חקירות סמויות לצרכיו שלו, למשל על מנת לשקול פניה לועדה רפואית חוזרת לפי סעיף 37 בחוק הנכים ולבקש הפחתת דרגת הנכות. במקרה כזה הוא יודיע כי הוא סבור שדרגת הנכות של הנכה גבוהה מידי ויבקש מן הועדה לבדוק בכליה שלה ובגדר סמכויותיה את טענותיו, אולם לא את ראיותיו. ראיותיו הן עבור עצמו ולצרכיו הוא, וכדי להפעיל את שיקול דעתו שלו. בעוד שהועדה תבדוק ותשקול בכליה שלה ובאמצעיה הרפואיים (במובן הרחב) שלה. כפי שהמשטרה אינה יכולה להעביר לביהמ"ש את כל תיק החקירה שלה עם כל החומר שאספה אלא רק את החומר הקביל בפני ביהמ"ש (וגם זאת כפוף לחקירה), כך גם קצין התגמולים אינו יכול להעביר לועדה חומר שאין הועדה מסוגלת (קרי: מוסמכת) לשקול ולהתמודד איתו כועדה רפואית המורכבת מרופאים שהכלים המקצועיים והאמצעים המקצועיים שלה הם רפואיים ולא הכלים והאמצעים שלרשות ביהמ"ש הכללי, או ועדת חקירה.

זאת ועוד, השימוש בחקירות סמויות וצילום בסתר הוא בעייתי אפילו במקרים שראיות אלה קבילות – ערכן במקרים רבים מועט ביותר. יש להן ערך אולי במקרים עובדתיים (להבדיל מרפואיים) קיצוניים, דרך משל לגבי אדם הטוען שאינו מסוגל להלך בשום פנים ואופן אלא נתון בכיסא גלגלים, או שהוא עיוור או חרש לחלוטין, ולכן מבקש טובות הנאה המותאמות למוגבלות זו והנה, תוך צילומים והקלטות בסתר ובאיכות טובה, נראה אותו אדם מהלך באופן חופשי על רגליו, הולך ללא כל עזרים ולא נכשל בשום דבר, מדבר אל אנשים בצורה חופשית ולא פנים אל פנים וכיו"ב מקרים קיצוניים שסיכוי הטעות בהם לא גדול. אלה מקרים של מצב עובדתי ולא של הערכה רפואית. אולם, במקרים שמבקשים ללמוד באמצעות צילומים בסתר ממרחק ובהיחבא אם מגבלתו של הנכה היא קלה או בינונית, או מזערית, או ניכרת, או קשה וכיו"ב כינויים, הרי סיכויי הטעות גדולים מאוד. לאחר שאדון בפרק על משקל הראיות החסויות יודגם חוסר הערך והסיכון להשתמש בראיות כאלה.

הסתמכות על הצילומים שנעשו על ידי חוקר פרטי כמוהה כהעברת שיקול הדעת המעין שיפוטי הנתון לועדה אל החוקר כדי שזה יסתכל, יתבונן, יתרשם וינציח את רשמיו שלו בדו"ח ובתצלום או בסרט לפי שיקול דעתו הוא.

הדברים חמורים חומרת יתר בכך שזהות החוקר נקבעה על ידי קצין התגמולים והוא שהזמין את מזמין השירות, היינו קצין התגמולים, אל 'המספק השירות', היינו החוקר, וממילא יש יסוד לחשוב שהחוקר יספק אותה אינפורמציה שהוא, החוקר, חושב שתועיל לו לקצין התגמולים משמע החומר הוא מגמתי.

1263. ע"א 98/**** א"נ נ' קצין תגמולים

האם מותר לועדה הרפואית העליונה ליזום בעצמה ההבאת ראיות ?

כך הדבר כאשר מדובר בבית משפט. לכאורה, אותו עקרון צריך לחול על כל הרכב מעין – שיפוטי, המחויב בנטראליות ובאי התערבות בעמדות הצדדים הדנים בפניו. אלא שועדה רפואית, לטענת המשיב, חריגה היא לכלל זה וחייבת, מעצם טיבה – לפעול גם באופן אינקווזיטורי, הכולל את בדיקת הנכה וגם, כלשון המשיב, "הצגת שאלות לנכה, בקשת מסמכים והבהרת הצורך בבדיקות נוספות – ובכלל זה מעקבים סמויים". אם לא כן טוען המשיב, "תהפוך הועדה עצמה ל'נכה' ועקב כך יגדל הסיכון לטעות בהחלטותיה".

בנושא זה מקובלת עלי דעתו של המשיב. תקנה 5(י) לתקנות ועדה רפואית עליונה, שהיא התקנה היחידה העוסקת בסמכויותיה של הועדה הרפואית העליונה, מסמיכה כל אחד מחברי הועדה הרפואית העליונה להזמין מומחים לישיבותיה לשמיעת חוות דעת מקוצועיות. בדברים אלה ניתן למצוא חיזוק מסוים לטענתו של המשיב, כי בניגוד להרכב שיפוטי או מעין שיפוטי אחר, כאשר מדובר בועדה רפואית המורכבת מרופאים, שלהם הידע המקצועי הנחוץ כדי להורות על הבדיקות הנדרשות כדי להכריע במחלוקות שלפניה, ראוי כי יינתן לה גם החופש ליזום בדיקות ובחינות שונות על מנת לברר את מצבו האמיתי של הנכה – או במילים אחרות – יינתן לה החופש ליזום המצאת ראיות. כל זאת, כמובן, כל עוד הדבר נעשה בניטרליות, לשם בירור האמת, ואיש מחברי הועדה הרפואית העליונה לא "ירד לזירת ההתגוששות, ואפילו רק במחשבותיו ובהרהוריו יקח חלק בעניינו של אחד הצדדים" (כדברי כב' השופט עציוני (בעניין אחר) בע"א 716/76 "מען" נ' וינברג פ"ד לא(2) 485, 488).

אמנם ברור, כי מוטב שהצדדים, קצין התגמולים מצד אחד והנכה מצד שני, ידאגו בעצמם להבאת ראיות מספיקות שיונחו בפני הועדה הרפואית העליונה, ושתפקיד הועדה יתמצה בהתרשמות מראיות אלה ובמתן החלטה. אולם כאשר הדבר לא נעשה, והועדה סבורה שאין בפניה נתונים די הצורך על מנת להכריע בעניין שלפניה, אין מניעה, לדעתי, שהועדה תורה על הצגת ראיות נוספות מיוזמתה, בכלל זה הזמנת חקירה.

לאור כך אני סבור, כי לא נפל פגם בהליך שלפני הועדה הרפואית העליונה, רק בשל כך שהועדה יזמה חקירה על מנת לברר את מצבו של המערער.

האם רשאית הועדה הרפואית העליונה ליזום חקירה ללא ידיעתו של המערער ? לאור המסקנה דלעיל כי מותר לועדה הרפואית העליונה ליזום הבראת ראיות, עולה השאלה, האם בכלל ראיות אלה, יכול שתבוא גם חקירה סמויה בעניינו של הנכה.

לפיכך במקרים רבים, ובייחוד כאשר עולה חשד שמא הנתונים שבפניה אינם תואמים את המציאות מתעורר הצורך שהועדה תתרשם ממצבו ותפקודו של הנכה באופן בלתי אמצעי. אחד הכלים היותר יעלים לצורך זה הוא ביצוע חקירה ומעקב סמויים.

אולם, כאשר קצין התגמולים לא מביא נתונים מספיקים בפני הועדה הרפואית, באופן המותיר סימני שאלה ומקשה על הועדה להכריע בשאלות הרפואיות שלפניה, או אז, אני סבור, שראוי לאפשר לועדה נגישות לחומר ראיות נוסף.

בכלל זה, יש לאפשר לועדה להסתייע, בבחינת רע הכרחי, גם באמצעי זה של חקירה סמויה, שבאופן טבעי מתבצעת מאחורי גבו של הנחקר. כל זאת, כמובן, בתנאי שלאחר שהושגה הראיה ובטרם תוצג בפני הועדה, תינתן הזדמנות לנכה לטעון טענותיו לבגי מהימנות הראיה או תוכנה.

האם רשאית ועדה רפואית עליונה לבקש מקצין התגמולים לבצע החקירה הסמויה ?

עד כאן, הייתי מוכן לקבל את עמדתו של המשיב. מנקודה זו ואילך אני סבור שיש להעדיף את עמדתו של המערער. לדעתי, אין זה ראוי שגוף מעין שיפוטי יפנה לאחד הצדדים המתדיינים לפניו, ללא ידיעתו של הצד האחר, ויבקש מאותו צד להשיג ראיה שנועדה לפגוע בצד האחר.

בעשותה כן, מצטיירת הועדה כאילו היא משתפת פעולה עם אותו צד אליו פנתה, במטרה לסייע לו להוכיח את עמדתו, תוך שהיא סומכת את ידידה מראש על הראיה – ממצאי החקירה – שתושג, ע"פ הנחיותיה, ע"י אותו צד, על אף שהם "חד צדדיים". בעשותה כן נראית הועדה כנוקטת עמדה חד צדדית בדיון שלפניה.

בנסיבות אלה, אני סבור שפנייתה של הועדה הרפואית העליונה לקצין התגמולים כדי שזה יבצע חקירה סמויה, פגעה במראית פני הצדק ובתקינותו של ההליך כולו.

במקרה שלפנינו אני מוכן להניח שגם לאחר קבלת ממצאי החקירה, נותרה הועדה הרפואית העליונה עם לב פתוח ואוזן קשבת לשמוע את המערער, תוך נכונות להשתכנע מטענותיו, ככל שיהיו לו כאלה, נגד ממצאי החקירה. אולם, כאמור, מראית פני הצדק נעדרת מפעולתה.

אמנם הסרטה בעקבות חקירה סמויה כממצא אובייקטיבי יותר מאשר חוות דעת מומחה. אולם, גם ממצאי חקירה סמויה עשויים להיות משפעים משיקולים סובייקטיביםשל החוקר המבצע את החקירה, והדברים ידועים. לפיכך גם לגבי ראיות מסוג זה, לא ראוי שהועדה הרפואית העליונה תזמין חקירה, שמאוחר יותר תאלץ להתייחס אליה בחשדנות משום שבאה מטעמו של צד אחד, ויש לאפשר לועדה לזמן חקירה כזאת בכוחות עצמה וללא תלות במי מהצדדים.

לאור השיקולים האמורים, אני סבור שיש לבטל את ההחלטה ולהורות על החזרת הדיון לועדה הרפואית העליונה, אשר תדון בערעור בהרכב שונה אשר יהא חף מכל קשר – ככל שניתן עם הצדדים מתדיינים לפניו. שלאור המסקנה דלעיל לפיה הועדה רשאית, בעקרון ליזום חקירה סמויה, בהתחשב בכך שהפגם שנפל בהליך מקורו בפניית הועדה לקצין התגמולים ולא בעצם הצפייה בקלטת, ולאור הכלל שאין לפסול ראיה גם אם הושגה בעבירה (שלא זה המצב שלפנינו), אני סבור, שאין מניעה מלהציג את ממצאי החקירה הסמויה, כראיה מטעמו של קצין התגמולים, בפני הרכב אחר של הועדה הרפואית העליונה לערעורים, תוך מתן הזדמנות מחודשת למערער לטעון בנוגע לראייה זו.

2228 ע"א 99/**** ה"צ נ' קצין תגמולים, מחוזי ת"א (ש' פורת).

סדר הפעולות, במקרה שיש קלטת חקירה, צריך להיות: ראשית בדיקת המערער, אח"כ צפיה בקלטת וזאת כדי שהבדיקות יהיו ללא דעה מוקדמת.

2702. ע"ש 06/*** א"א נ' קצין תגמולים, מחוזי חיפה (ש' ברלינר) 31.10.06.

לאחר בדיקת המערער התעורר אצל הועדה חשד כי גרם לעצמו נזק עצמי מכוון. ביקשה שיערך מעקב סמוי. ביהמ"ש קבע כי במקרה כזה, בו מתעורר ספק בלב הועדה באשר לעובדות, וניתן להתיר הספק ע"י מעקב סמוי, אין פסול בהזמנת המעקב. כללי הצדק הטבעי נשמרו בכך שאופשר לב"כ המערער לצםות בסרטי המעקב ולהגיב על הנצפה בהם.

3181. ב"ל 12 – 01 – ***** פלונית נ' המוסד לביטוח לאומי, ביה"ד האזורי לעבודה בת"א, 4.3.14.

פס"ד של ביה"ד לעבודה בנושא חקירה סמויה. רלבנטי גם לחוק הנכים למקרים של חקירה סמויה שיוזם קצין התגמולים. דיון בענין זכאות התובעת לשירותים מיוחדים. התובעת ביקשה לאסור על המל"ל לעשות שימוש בסרט מעקב שצולם בתוך ביתה, תוך שימוש בתחבולה. נפסק: שימוש בתחבולה לצורך התחקות אחר האמת צריך להעשות בזהירות ובכפוף למגבלות שבחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. במקרה הנדון נקבע כי השימוש בתחבולה לא עלה בקנה אחד עם מבחני המידתיות ולכן השימוש בסרט נאסר. ביה"ד התייחס לנזק החברתי הנגרם עקב היחס החשדני למבוטחים. "במיוחד נכון הדבר שעה שעולה כי לא ניתן שום הסבר מצד הנתבע באשר לגורמים שגרמו לו מלכתחילה לחשוד בתובעת אשר יצדיו פגיעה כה קשה בפרטיותה. בהקשר זה מוצאים אנו להעיר כי לא הוצגה בפני ביה"ד כל ראיה לכך שהתובעת לא שיתפה בעבר פעולה עם נציג הנתבע ואף לא הוצג בפני ביה"ד מסמך המלמד על הטעמים שהיו לנתבע או לרופא הנתבע לחשוד בכך שהתובעת מציגה מצג שווא ביחס לתפקודה. כך גםמעיון בפרוטוקולים של הועדות הרפואיות אין ללמוד על הבעת חשד מצד מי מן הרופאים הנוגעים בדבר או הבעת טרוניה ביחס לאי שיתוף פעולה או הצגת מצג שאינו תואם את המסמכים הרפואיים או את הבדיקות שנערכו לתובעת".

3233. עב"ל 7733-04-13 המוסד לביטוח לאומי נ' א"א, ביה"ד הארצי לעבודה. 30.6.14. פורסם בנבו.

פס"ד בענין וע"ר של הביטוח הלאומי. הוועדה הרפואית לעררים (נפגעי עבודה) מוסמכת לבקש ביצוע מעקב סמוי אחרי מבוטח, משיקולים ענייניים בלבד, בסבירות ובמידתיות, ואסור שיעשה בדרכים או בנסיבות פסולות; אין מקום שהוועדה תודיע למבוטח על כוונתה לבצע מעקב סמוי; יש לבקש מעקב סמוי במזכר נפרד ולא כחלק מפרוטוקול הוועדה. עם זאת, מזכר זה יקבל ביטוי בפרוטוקול הישיבה העוקבת והעתק ממנו יועבר למבוטח.

3298. עב"ל 18988-04-14 המוסד לביטוח לאומי נ' י"ד, ביה"ד הארצי לעבודה, 26.10.15. פורסם בנבו.

שאלת קבילותה ומשקלה של חקירה סמויה. החוקרת פנתה אל הנחקר במקום עבודתו, דובבה אותו וגרמה לו ללכת איתה ברחבי מקום עבודתו. תוך כדי הליכה הפילה במתכוון מטבעות על הארץ, וצילמה את הנחקר כשהתכופף להרימן. נטען שמדובר בתחבולה פסולה וכי תוצרי החקירה אינם קבילים. ביה"ד קבע כי מדובר בתחבולה מותרת, אך ציין בהתייחס למשקל שעל הועדה לייחס לחקירה כי:

"בהקשר של צילום וידאו על הוועדה לבחון עד כמה הצילום אכן משקף את מצבו הרפואי והתפקודי של המבוטח, ובכלל זה להביא בחשבון כי ייתכן שמבוטח פלוני יעשה מאמץ מיוחד ברגע נתון, ולכן ייתכן שהצילום משקף התגברות נקודתית בלבד על המגבלה שהוא טוען לה, ולא את המצב הרגיל. …

…כפי שיש קושי לבחון ליקוי תפקודי במסגרת בדיקה קצרה על ידי חברי הוועדה, כך עשוי להתעורר קושי לבחון עניין זה באמצעות צילום וידאו – או כל ראייה אחרת – המתעד את המבוטח במשך פרק זמן קצר יחסית.

ואכן, במסגרת בחינת משקלו של צילום וידאו על ידי הוועדה, ניתנת למבוטח הזדמנות לטעון לפניה לעניין המשמעות והמשקל שיש לתת לצילום."

הזמנת חקירה ע"י ועדה רפואית

3396.  רע"א 2558-16 פלונית נ' קצין התגמולים, ביהמ"ש העליון 5.11.17, פורסם בנבו.

הדיון נסב אודות השאלה האם ועדה רפואית הפועלת לפי חוק הנכים (תגמולים ושיקום) [נוסח משולב], התשי"ט-1959 (להלן: החוק) מוסמכת להורות על עריכת חקירה סמויה בעניינו של נבדק על מנת לאסוף מידע באשר למצבו הרפואי או התפקודי. שאלה זו מתעוררת על רקע דחייתו בימ"ש המחוזי ערעור שהגישה המבקשת (להלן: המערערת) על החלטת הוועדה הרפואית העליונה הפועלת לפי החוק, שהפחיתה את אחוזי הנכות שנקבעו למערערת, לאחר שהוועדה הרפואית העליונה קיבלה ממצאים של חקירה סמויה שיזמה בעניינה של המערערת.

השופטת דפנה ברק ארז קיבלה את הערעור.

"עקרון חוקיות המינהל מבטא את התפיסה היסודית שלפיה כל רשות מינהלית חייבת לפעול בתוך דל"ת אמות הסמכות שהוקנתה לה בחוק. כך, בניגוד לפרט אשר רשאי לעשות כל מה שלא נאסר עליו בחוק – הרשות המינהלית רשאית ומוסמכת לעשות רק את הפעולות שהחוק הסמיכה לעשות …

…עקרון חוקיות המינהל מקבל משנה תוקף כאשר שאלת ההסמכה נסבה על פעולות הכרוכות בפגיעה בזכויות יסוד (רע"פ 10141/09 בן חיים נ' מדינת ישראל, פ"ד סה(3) 305, 337-335 (2012); ברק-ארז, כרך א, בעמ' 106). בהתאם לכך, נקבע כי כאשר הפעולה המינהלית עלולה להביא לפגיעה בזכויות הפרט, אין די בכך שהרשות מצביעה על הוראת חוק כללית שעשויה להתפרש כמקור הסמכה לפעולתה, אלא עליה להצביע על הסמכה ברורה, מפורטת ומפורשת בחקיקה ראשית (ראו: בג"ץ 1437/02 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' השר לביטחון פנים, פ"ד נח(2) 746, 762 (2004) (להלן: עניין האגודה לזכויות האזרח); בג"ץ 6824/07 מנאע נ' רשות המסים, פ"ד סד(2) 479, 498 (2010) (להלן: עניין מנאע)). דרישה זו, שחלה גם עובר לחקיקתו של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, זכתה לביסוס נוסף נוכח הקביעה שלפיה פגיעה בזכויות המוגנות בגדרו של חוק היסוד תתאפשר רק מכוח הסמכה מפורשת בחוק, המעוגנת בפסקת ההגבלה (סעיף 8 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. ראו: עניין מנאע, בעמ' 498).

אלה הם פני הדברים גם בענייננו. לא יכולה להיות מחלוקת על כך שפעולה של חקירה סמויה המתחקה אחר מעשיו של אדם פוגעת בזכות יסוד מוגנת – הזכות לפרטיות. זכות זו היא זכות חוקתית המוגנת מכוח סעיף 7 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, הקובע כי "כל אדם זכאי לפרטיות ולצנעת חייו", ואף מוסיף וקובע כי אין נכנסים לרשות היחיד של אדם שלא בהסכמתו; אין עורכים חיפוש ברשות היחיד של אדם, על גופו, בגופו או בכליו; וכי אין פוגעים בסוד שיחו של אדם, בכתביו או ברשומותיו (שם). בפסיקתו של בית משפט זה הוכרה הזכות לפרטיות כאחת מהחירויות המעצבות את אופיו של המשטר בישראל כמשטר דמוקרטי ומבססות את הכבוד הבסיסי שלו זכאי כל אדם באשר הוא אדם.."

         "אם כן, כאמור, חקירה סמויה עולה כדי פגיעה בפרטיות. המדובר בבילוש והתחקות אחר אדם שלא בידיעתו, באופן שבהחלט עלול להטרידו…. הדברים מתעצמים ביתר שאת כאשר מדובר על בילוש והתחקות על רקע נכותו הנטענת של אדם, נושא שקשור במידע בריאותי על אודותיו, שהוא אינהרנטי לצנעת הפרט. …

         הגעתי אפוא למסקנה כי ביצוע חקירות סמויות אחר נבדקים בוועדות רפואיות היא פעולה הפוגעת בזכות היסוד החוקתית של הנבדקים לפרטיות. לפיכך, יש לבחון האם עלה בידו של המשיב להצביע על מקור בדין המעניק לו הסמכה ברורה ומפורשת להורות על ביצוע חקירות אלה."

ביהמ"ש קבע כי עיון בחוק הנכים מעלה כי אין בו כל הסמכה, אף לא כללית, של הועדה הרפואית לקיים חקיה של הנבדקים על ידן, גלויה או סמויה.

ביהמ"ש דן בנוסף, בשאלת סמכותו של קצין התגמולים לקיים חקירה סמויה, על אף שבמקרה דנן מדובר בחקירה שיזמה הועדה. ביהמ"ש ניתח את סעיפים 27 ו – 28 לחוק הנכים וקובע כי אין בהם כל התייחסות לאפשרות לקיים חקירה סמויה. המדובר בסעיפים כלליים ביותר, ומכל מקום הם מפנים להוראות חוק חיצוניות שעניינן סמכויות ועדות חקירה, שאף הן לא מקיימות חקירות סמויות.

ביהמ"ש התייחס גם לכך שהפחתת הנכות, בהסתמך על החקירה הסמויה, נעשתה במסגרת הליך שיזמה המערערת, בו טענה להחמרת מצב. ביהמ"ש ציין שאינו דן בטענות כנגד עצם סמכותה של ועדה רפואית להפחית נכות, אך התייחס לנושא בשולי הדברים:

"אכן, בעבר נקבע כי בסמכותה של ועדה רפואית עליונה להפחית את אחוזי הנכות של נבדק לפי שיקול דעתה המקצועי, גם במקרים שבהם הנבדק פונה לוועדה בבקשה להעלות את אחוזי נכותו (ראו למשל: רע"א 10572/06 פרג' נ' קצין התגמולים, פסקה 5 [פורסם בנבו] (1.5.2007) (להלן: עניין פרג')). על כך ניתן ללמוד מתקנה 4(א) לתקנות ועדה רפואית עליונה, שלפיה לוועדה רפואית עליונה סמכות לבטל, לשנות או לאשר את החלטת הוועדה הרפואית, בין שהתבקשה לעשות כן ובין אם לאו (ראו: רע"א 3513/09 ויינריך נ' קצין התגמולים, [פורסם בנבו] פסקה 7 (7.1.2010); רע"א 4204/14 שוורץ נ' קצין התגמולים – הוועדה הרפואית העליונה, [פורסם בנבו] פסקאות 19-18 (19.10.2014)). לצד זאת, נקבע כי ככלל, כאשר ועדה רפואית רואה אפשרות שהיא תגרע מאחוזי הנכות שהיו לנבדק, יש מקום כי הוועדה תזהירו בדבר אפשרות כזו על מנת לאפשר לו לטעון טענות נוספות (ראו: עניין פרג', בפסקה 6; רע"א 5716/13 שאהין נ' קצין התגמולים, [פורסם בנבו] פסקה 7 (30.3.2014)).

המערערת העלתה מספר טענות בדבר סמכותה של הוועדה לגרוע מאחוזי הנכות שלה, אולם נוכח האמור לעיל וכפי שצוין בפתח הדברים, לא ראינו מקום ליתן רשות ערעור בהקשר זה. עם זאת, אני מבקשת להצביע על כך שהפרקטיקה של הפחתה מדרגת הנכות של נבדק במסגרת דיון בבקשה להכרה בהחמרה בנכותו, תוך הסתמכות על ממצאי חקירה סמויה שנערכה לגביו, מקבלת בנסיבות העניין משנה חומרה. אכן, מעשה ההפחתה מצוי כאמור בסמכותה של הוועדה הרפואית על פי דין וכשלעצמו אין בו פסול (בהנחה שניתנה לנבדק אזהרה מראש כנדרש, כפי שתואר לעיל). עם זאת, כאשר הוא מבוסס על ממצאי חקירה סמויה שבוצעה בלא הסמכה ברורה, התוצאה המצטברת היא פוגענית במיוחד …".

בנסיבות אלה ביטלה השופטת את החלטת הוועדה הרפואית והחזירה את הדיון לוועדה רפואית בהרכב חדש כדי שתדון בבקשת המערערת לקביעה מחודשת של אחוזי נכותה, ללא התחשבות בממצאי החקירה הסמויה.