תביעה נגד משרד הביטחון ותביעה בנכות כללית בביטוח הלאומי – כיצד ומתי נעשית הבחירה – לפני תיקון 24

הערה: המספר המופיע מימין לפרטי פסה"ד, מציין את מספרו השוטף במאגר פסקי הדין, במשרד עו"ד צדקוני – סיון ואינו חלק מפסה"ד.

ביטוח לאומי

תקציר: תביעה נגד משרד הביטחון ותביעה בנכות כללית בביטוח הלאומי: ההשלכות של הגשת שתי התביעות, מתי וכיצד על הנכה לבצע "בחירה בזכויות".

הערה חשובה: רוב הפסיקה המובאת בפרק זה מתייחסת למצב המשפטי לפי תיקון 24 לחוק, ואינה רלבנטית למקרים עליהם חל התיקון.

כיצד ומתי נעשית הבחירה – לפני תיקון 24

922. ע.א. (ת"א)  85/85 בוארון נ' קצין תגמולים, פס"מ תשמ"ז (ג) .386

בחירה בין חוק הנכים וביטוח לאומי בהתקיים תנאי אובקייטבי – ההתנהגות הננקטת בפועל בחולף  6חודשים מיום קביעת דרגת נכות יציבה או קבלת תשלום פיצויים לפי החוק האחר או תשלומים לפי חוק הנכים.  לאחר תום ששת החודשים מסתיימת זכות הבחירה.

הבחירה סופית. מהו "מאורע אחד".

דיון בסעיף.

929. 929. דיון נג0-42/ המוסד לביטוח לאומי נ' רוקטשוילי, פד"ע כ"ה 443

דיון בבחירה בין גמלאות שונות לפי חוק המוסד לביטוח לאומי, מכח מאורע אחד. יכול לסייע לענין פרשנות נושא הבחירה לפי חוק הנכים. ביה"ד ערך הבנה בין מצב בו אדם רוצה לעבור לקבל גימלה מסוג שונה בגלל שהיא גבוהה יותר, דבר שאינו אפשרי, לבין מצב בו נשללה, בשלב מסוים זכאותו לגימלה במסלול בו בחר, (במקרה דנן בגלל הורדת הנכות מתחת לסף המזכה בקצבת נכות כללית), והוא מבקש לקבל את הגימלה במסלול השני, שאז הדבר אפשרי:

"מקובלת עלינו גישתו של בא כוח המוסד כי הענין שלפנינו אינו נופל במסגרת סעיף (143ב)(1) לחוק הביטוח הלאומי, המתייחס לתשלום קצבאות שונות מבחינת מימד הזמן (ראה דב"ע מט/0-74 ]5[ ע"א 248/86 ]6[ בעמ' 565). מקובלת עלינו גם הטענה כי הענין שלפנינו נופל במסגרת סעיף (143ב)(2) לחוק הביטוח הלאומי. אולם הפרשנות שנתן לסעיף זה בא כח המוסד אינה מקובלת עלינו.

אכן, "מאורע אחד" הוא אירוע התאונה ביום 6.2.1976 – היה הבסיס לקביעת זכאותו של המשיב תחילה לקצבת הנכות מעבודה ולאחר מכן לקצבת נכות כללית. מכאן שאין לתת למשיב עקב אותו מאורע גמלאות שונות מכוח ענפי ביטוח שונים לפי חוק הביטוח הלאומי. לפיכך, בחירתו של המשיב בקצבה אחת נעשתה כדין במסגרת סעיף זה. והוא לא היה רשאי לשנות את בחירתו אילו התברר לו ששיעור הקצבה האחרת נעשה גבוה יותר משיעור הקצבה שהוא מקבל (השווה לדב"ע לז/0-8 ]2[, הנזכר בפסקה 7 לעיל).

ברם, בענין שלפנינו נוצר מצב שבו לא השתנה שיעור הקצבה שקיבל המשיב, אלא נשללה הקצבה כולה עקב שינוי בדרגת הנכות של המשיב. במצב שכזה, כאשר נשללת קצבה אחת אשר שולמה למשיב עקב מאורע אחד, נראה לנו כי אין מדובר בזכות בחירה מחדש של הקצבה השונה (האחרת) על ידי המשיב, אלא שהקצבה השניה קמה מחדש מאליה לזכותו של המשיב, וממלאת את החלל שהשאירה הקצבה שנפסקה עקב שינוי דרגת הנכות של המשיב, אשר הביא לשינו בעצם זכותו לקצבת נכות כללית". (7.1.93)

1832. ע"נ 85/** ד' נ' קצין תגמולים, ועדת ערעורים תל אביב, הרכב הש' גרמן

ניתוח של פס"ד אלבוחירה פניה למוסד לביטוח לאומי קודם שהחלטת המשיב הפכה חלוטה. הנכה קיבל תגמולי מוסד לביטוח לאומי לאורך זמן על סמך נכות יציבה. נחשב כמי שבחר בתגמולי המוסד לביטוח לאומי ולא זכאי לזכויות לפי חוק הנכים.

116. ע"א 3449/90 קצין תגמולים נ' איבגנה מוחמד, פד"י מז (2) 84

התובע הגיש תביעה להכרה בנכותו הנפשית התביעה נדחתה ע"י קצין תגמולים. בעוד הערעור תלוי ועומד פנה התובע לביטוח הלאומי שם קיבל נכות כללית יציבה של 100% והחל לקבל קצבה חודשית שאף שולמה לו 3 שנים אחורנית. כשנודע הדבר לועדת הערעורים נדחה ערעורו של התובע על הסף. העניין הובא בערעור לבית המשפט המחוזי אשר קיבל את עמדת התובע. כך התגלגל העניין לבית המשפט העליון. ביהמ"ש קיבל את עמדת קצין התגמולים. הבחירה אינה מחייבת מיצוי שני ההליכים ודי בחלוף 6 חודשים ממועד קביעת הנכות היציבה בביטוח הלאומי. בית המשפט נעזר בהגעה למסקנה בכך שאין הסדר של החזרת כספים למוסד לביטוח לאומי. השופט בך בדעת המיעוט סבר כי אין ללמוד על כוונה לבחור בזכויות לפי חוק הביטוח הלאומי במקרה בו פונה הנכה לביטוח הלאומי לאחר שקצין התגמולים דחה תביעתו.

בהתייחסו לדעת המיעוט של השופט בך אמר השופט בדעת הרוב כי:

"תמים דעים אני עם חברי השופט בך, כי ההסדר המצוי ביחס לזכות הבחירה העומדת לנכה בגדר סעיף 36א לחוק הנכים וסעיפים 145(ג) ו-(ה) לחוק הביטוח הלאומי, אינו משביע רצון וכשלעצמי הנני מתקשה למצוא צידוק להבחנה בין מקרים אלה לבין מקרים אחרים, שביחס אליהם נקבעו הסדרים המאפשרים לנכה, בהימלא תנאים מסוימים, לחזור בו מבחירתו הראשונה. אך שלא כחברי הנכבד, שמצא דרך להתגבר על ליקוייו של הדין המצוי, בוחר אני להסתפק בהפניית תשומת ליבו של המחוקק לצורך לחזור ולעיין בהסדרים הקיימים ולעשות את הדרוש לתיקונם.

הייתי מקבל את הערעור, מבטל את פסק דינו של בית המשפט המחוזי ומחזיר על כנה את החלטת ועדת הערעורים העררים עם זאת הייתי מחזיר את התיק לוועדת העררים, לבדיקת זכאותו הלכאורית של המשיב לקבלת סמל הנכים, על – מנת שאם יימצא שהתנאים להכרה כנכה מתקיימים בו יעבור הדיון בנושא לוועדת הערעורים המופקדת על כך, בהתאם לסעיף 41 לחוק הנכים". (4.4.93)

123. ע"נ /87** מ"א נ' קצין תגמולים, ועדת ערעורים תל אביב, הרכב הש' צ'רנובילסקי.

שנים לאחר שחרורו משירות צבאי הגיש המערער בקשה חוזרת להכרה בנכותו (עיון מחדש – ראייה חדשה), לאחר שתביעתו המקורית נדחתה. תוך כדי המתנה הוכר המערער ע"י המוסד לביטוח לאומי וקיבל נכות צמיתה וקצבה חודשית. המערער טען שכל עוד קצין התגמולים לא החליט סופית אין לו במה לבחור ולכן לא חלה כאן "בחירה". הועדת הערעורים דחתה הטענה ודחתה הערעור על הסף:

"לא נאמר בחוק הנכים שרק אחרי שקצין התגמולים החליט לדחות את תביעתו של המערער או לקבל אותה, יש למערער "הברירה". הברירה קיימת מהרגע שבו לטענת הנכה קימת הנכות הנטענת בין אם הנכה הגיש כתב תביעה לקצין התגמולים ובין אם עדיין לא הגיש תביעה כזאת. ננעלת בפניו הדרך לתבוע או להמשיך ולתבוע לפי חוק הנכים ברגע שהנכה מגיש תביעה למוסד לביטוח לאומי ומקבל קיצבה ממנו".  (19.1.90).

1581. ע"נ 87/*** א"ח נ' קצין תגמולים, ועדת ערעורים תל אביב, הרכב הש'  צ'רנובילסקי.

המערער טען כי אין כאן בחירה בזכויות שכן התביעה למשרד הבטחון הוגשה בזמן שהנכות הכללית היתה עדיין זמנית. הועדת הערעורים קבעה כי האקט של הבחירה התבצע מאוחר יותר ואין רבותא בדברי המערער:

"ב"כ המערערת טוען שהחל מיום 6.1.85 קיבלה המערערת תגמולים מהמוסד לביטוח לאומי עפ"י נכות זמנית בלבד, והמוסד החליט, ביוזמתו, לקבוע למערערת דרגת אי כושר צמיתה מתאריך 1.5.88. התביעה לקצין התגמולים הוגשה ב- 7.5.86, הערעור הוגש ב- 19.5.87, כלומר כאשר המוסד לביטוח לאומי הכיר במערערת כבעלת אי כושר יציבה ב- 1.5.88 – טרם עברה התקופה של מחצית השנה הקבועה בחוק, ולכן זכותה של המערערת לא נשמטה מתחת רגלה רק משום שקיבלה תגמול עפ"י דרגת אי כושר יציבה במקום דרגת אי כושר זמנית.

גם בנידון זה מקבלים אנו את טענתה של גב' מטיאס שהמשך וקבלת התגמולים מהמוסד לביטוח לאומי גם אחרי 1.5.88 עד עצם היום הזה מהווה בחירת המערערת בתגמולים לפי חוק ביטוח לאומי". )16.3.90(

1829. ע"נ 87/** ו"צ  נ' קצין תגמולים, ועדת ערעורים תל אביב, הרכב הש' צ'רנובילסקי.

הנכה הגיש תביעה לביטוח לאומי שנתיים לפני פנייתו למשרד הבטחון. נקבעה נכות צמיתה. לא עומדת לו עוד הזכות לתבוע את משהב"ט. דוחים הערעור על הסף. (1.6.90).

1830. ע"נ. 86/*** א"ס נ' קצין תגמולים, ועדת ערעורים תל אביב, הרכב הש' קווארט.

הנכה פנה לביטוח הלאומי לאחר הגשת התביעה לקצין תגמולים ותוך כדי המתנה להחלטתו. גבה קצבה מעל ששה חודשים כשהנכות צמיתה. נחשב כמי שבחר.

נטען שאין מדובר ב"מאורע אחד". התביעה לקצין התגמולים מושתת על תנאי השרות ועל חבלת ראש. התביעה לביטוח לאומי מושתת על גידול בראש. נפסק – התביעות הוגשו בגין אותם ליקויים ואותן מחלות . המאורע האחד הוא דרגת הנכות שעברה את סף המינימום לגמלה. הזכאות היא בשל הנכות ולא בשל הארועים .  (22.11.89).

120. ע"נ 90/*** ד"ס נ' קצין תגמולים ועדת ערעורים תל אביב, הרכב הש' גרמן.

נכותו היציבה של המערער נקבעה כמעט שנתיים לפני שהגיש תביעתו למשרד הבטחון. המערער טען כי ההקשר בין נכותו לשירות הצבאי התברר לו רק בשלב מאוחר. הועדת הערעורים קבעה כי בעקרון זו טענה שהיה ראוי לדון בה אולם המערער לא הניח תשתית עובדתית לטענתו שלא חלפו 6 חודשים מיום שנודע לו הקשר בין מחלתו לבין השרות הצבאי לבין הגשת תביעתו למשיב אף שניתנה למערער אפשרות לעשות זאת על ידי הגשת מסמכים לסיכומיו. ()27.5.91

118. ע"נ 86/*** ק'  נ' קצין תגמולים, ועדת ערעורים תל אביב, הרכב הש' קווארט.

בעניין זה העלה קצין התגמולים טענה כי התובע קיבל קצבה מהמוסד לביטוח לאומי משך תקופה ארוכה וכי הגם שלא נקבעה לו נכות צמיתה בביטוח הלאומי הרי יש לראות בהתנהגותו משום "בחירה בזכויות". טענת משרד הבטחון נדחתה והועדת הערעורים קבעה כי המועד לבחירה מתחיל רק לאחר קביעת נכות צמיתה:

"פירוש זה לא רק תואם את לשון הסעיף האמור, אלא הוא גם מתיישב עם ההגיון והשכל הישר: אין סיבה הגיונית לקבוע שנכה יכול לממש את זכות הבחירה, לפי החוקים הנ"ל לפני שנקבעה נכותו היציבה. מדובר בחוקים סוציאליים שמגמתם לעזור למוכי גורל. אין מקום להעמיד בפני נכה צה"ל אפשרות של בחירה בין שני החוקים הנ"ל עוד בטרם נקבעה נכותו היציבה. אם יבחר בחוק הביטוח הלאומי לאחר קביעת נכותו הזמנית ואח"כ תשלל ממנו נכות יציבה, יצא קרח מכאן ומכאן, לא יוכל להנות מקיצבת הביטוח הלאומי ולא יוכל לתבוע  הכרה לפי חוק הנכים. לא יתכן שלכך התכוון המחוקק ותוצאה זו, כאמור אינה נובעת מלשון סעיף 145 (ה) האמור". (2.89)

1827. ע.א. 92/** ר' נ' קצין תגמולים, ועדת ערעורים תל אביב, הרכב הש' גרמן.

המערער הגיש תביעתו למשיב מס' ימים לפני שנקבעה לו נכות יציבה במוסד לביטוח לאומי. בינתיים נסתיימה תקופת הבחירה והמערער עודנו גובה גימלאות מהמוסד לביטוח לאומי. נפסק  "אנו סבורים שהדין עם ב"כ המשיבה. המערער איננו, איפא, פסול דין ועל כן בחירתו בחירה. גביית תגמולי המוסד לביטוח לאומי, לפחות 6 חודשים לאחר קביעת הנכות היציבה, משמעותה היא ביטוי אקטיבי לבחירה".

1833. ע"נ 91/***  ע"י  נ' קצין תגמולים, ועדת ערעורים תל אביב, הרכב הש' גרמן.

פניה לביטוח לאומי לפני הפניה לקצין תגמולים.

1826. ע"נ /*** ז"ש נ' קצין תגמולים , ועדת ערעורים תל אביב, הרכב הש' גרמן.

נכה90 המפעיל את זכות הבחירה קודם שנקבעה לו נכות יציבה (ע"י הודעה למשיב כי בחר במוסד לביטוח לאומי) בחירתו היא בחירה ואינו יכול עוד לחזור בו. מה שעשה – עשוי.

מדובר בהודעה מפורשת של הנכה עוד בטרם נקבעה לו נכות יציבה.

1825. ע"נ /92*** מ"א נ' קצין תגמולים, ועדת ערעורים תל אביב, הרכב הש' גרמן.

המערער פנה למוסד לביטוח לאומי בזמן שערעורו על פס"ד הועדת הערעורים היה תלוי ועומד במחוזי. בשלב זה הוא עדיין בר בחירה ואין לומר שפנייתו היא בלית ברירה. במצב זה פניה למוסד לביטוח לאומי מהווה בחירה אשר אין עוד נסיגה ממנה. מסתמך על פסה"ד בענין איבגנה מוחמד (.)89

1824. ע"נ 87/** נ"ה נ' קצין תגמולים , ועדת ערעורים תל אביב, הרכב הש' ינון

דחיית ערעור על הסף במצב בו המערער מקבל קצבה ע"ס נכות רפואית צמיתה. נכותו הכללית זמנית. מסתמך על איבגנה מוחמד

533. ע"נ 98/*** א"ק נ' קצין תגמולים, ועדת ערעורים תל אביב, הרכב הש' בן חיים.

המערערת טענה כי היא זכאית להמשיך ולנהל ההליך מול משרד הבטחון ורק עם סיומו לבצע "בחירה בזכויות". הועדת הערעורים לא קיבלה הטענה.

"מן המקובץ עולה לדעתנו כי סעיף 36 א' לחוק הנכים מסדיר את סוגיית הבחירה בין תגמולי המוסד לביטוח לאומי מזה, ותגמולי חוק הנכים מזה, באופן מלא וממצה ולפיכך גלום בו הסדר נפרד מן הסוגיה הכללית של בחירה בין "תשלומים לפי חוק זה ופיצויים לפי חוק אחר" הנדונה בסעיף 36 לחוק, שעניינו הסדרת זכות בחירה בין מערכת תגמולים מזה, ובין מערכת פיצויים מזה.

מכאן שאנו פוסקים, כי אין בפרשנות שניתנה לסעיף 36, בפרשת וויס כדי לשנות מן ההלכה הקיימת לגבי סעיף 36 א'."

1793. ע"נ 94/*** ס"ד נ' קצין תגמולים, ועדת ערעורים תל אביב, הרכב הש' גרמן.

התביעה לקצין תגמולים הוגשה שלושה חודשים לאחר קביעת הנכות היציבה.

נפסק – לא הגשת התביעה מהווה בחירה אלא המשך גבית הכספים מן המוסד לביטוח לאומי במשך למעלה מששה חודשים מיום קביעת הנכות היציבה, (כשבאותו זמן היתה התביעה לקצין תגמולים בשלבי בדיקה)

685. ע"נ 96/*** א"א נ' קצין תגמולים, ועדת ערעורים תל אביב, הרכב הש' בן חיים.

המועד ממנו מונים 6 חודשים הוא המועד בו נקבעה הנכות היציבה. תשלום רטרואקטיבי אינו מסיט את המועד אחורה. המערער כתב למוסד לביטוח לאומי וביקש הפיכת הנכות לזמנית, כדי שלא יקופחו זכויותיו לפי חוק הנכים. המשיך לגבות תגמולים. עצם קבלת הכסף לאורך תקופה של מעל ששה חודשים מספיקה כדי לקיים את מבחן קיבוע הבחירה. "דרך ההתנהגות לפיה גבה המערער את הגמלה ברצף היא הנותנת כי לא משך ידו מן הבחירה וכי אין בהבל פה בלבד שאינו מלווה בשינוי התנהגות – כדי להביא לתוצאה המקווה מבחינתו של המערער. בנתון לאמור לעיל אנו פוסקים כי המערער מיצה וקיבע את בחירתו מעצם גבייה רצופה וממושכת של תגמולי מוסד לביטוח לאומי ואין בגילוי דעתו במכתב כזה או אחר כדי לשנות מן המסקנה המתחייבת מהתנהגותו בפועל. אין המערער בבחינת "מודה ועוזב ירוחם" באשר לא עזב".

"עם זאת אנו איתנים בתחושתנו לפיה החלתו של סעיף 36 לחוק הנכים נעשית לעיתים בסיטואציות המקוממות את חוש הצדק וזאת בעטיה של נפקותו המקפדת את זכות התביעה עפ"י חוק הנכים גם מקום שההחלטה בדבר "בחירה" הינה מוקשית בשל סוגיות כמו מסוגלות בחירה, מצוקה כלכלית קשה, חוסר מודעות וכיו"ב". (18.3.01).

835. ע"נ 97/*** ש"א נ' קצין תגמולים, ועדת ערעורים תל אביב, הרכב הש' בן חיים

דוחים את הטענה כי בחירה בזכויות אפשרית רק לאחר ההכרה המנהלית בזכאות לפי חוק הנכים. (הלכת איבגאנה). מציינים כי במקרים קיצוניים במיוחד, בהם התשתית העובדתית מצביעה בברור על העדר טוטלי של תובנה ושיפוט, יקבע כי הנכה משולל יכולת בחירה במועד הרלבנטי למימוש הבחירה..  (אושר ב (2195) ע"א 1221/02 ש.א נ' קצין תגמולים, מחוזי ת"א). (9.12.01).

3559. ע"ו 50265-04-17 ש.א נ קצין התגמולים, מחוזי ת"א, 6.12.17. לא פורסם.

נדון שוב ענינו של הנכה מפס"ד (835( ע"נ 572/97 ש. א.  נ' ק"ת, ועדת ערעורים תל אביב, הרכב הש' בן חיים, בעקבות פניה חוזרת שלו לקצין התגמולים. הפעם תבע בגין מחלת האפילפסיה אותה יחס לפגיעה בתאונת דרכים בשירות. בביטוח הלאומי מוכר על אלכוהוליזם והתמכרות לסמים שיוחסו לאותה תאונה. נקבע כי מאחר וגובה תגמולים מהמל"ל בגין נכויות המיוחסות לארוע התאונה, יש לראותו כמי שבחר בזכויות ואינו זכאי לתבוע תגמולים לפי חוק הנכים בגין מחלת האפילפסיה.

907. ע"נ 97 /***  ב"א  נ' קצין תגמולים, הרכב בן חיים.

הנכה אמנם הגיש תביעה למוסד לביטוח לאומי לפני קצין תגמולים, ולא דיווח על כך בתביעה לקצין תגמולים, אך גבה גמלאות ספורות וספורדיות. לא מתקיימת הדרישה של 6 חודשים. אין לומר שבחר.

897. ע"א (ב"ש) 01/**** קצין התגמולים נ' צ"ר, מחוזי באר שבע.

חולה נפש שגבה מהביטוח לאומי בממשך 9 שנים נחשב כמי שבחר. בנושא בחירה בזכויות, בהבדל מהתיישנות, לא ניתן להפעיל שיקולי צדק.

"בענין שפיר נגד קצין התגמולים, ציין כב' הנשיא ברק שייצאו זה מכבר מבית המשפט העליון הלכות ברורות בעניין הבחירה בין מסלולי תביעה, קרי בין תביעת קצין התגמולים לבין תביעת המוסד לביטוח לאומי (רע"א 2557/96, שפיר נ' קצין התגמולים, תקדין עליון 97 (2) 922).

בין היתר הפנה כב' הנשיא ברק לפסק דין איבגנאה. באותו עניין קבע כב' השופט מצא את הדברים הבאים: "נכה כמשמעו בחוק הנכים, עשוי להיות זכאי גם לסעד ממקור דין אחר."

"פסק דין איבגנאה נדרש לבחינת הבחירה של הנכה. ההלכה רלוונטית לענייננו, שכן נקבעה לאיבגנאה נכות בשיעור 100% בגין מצבו הנפשי. צויין: "בחירת הנכה אכן נלמדת מהתנהגותו, אך גביית כספים על פי אחד החוקים מהווה ראיה ניצחת למימוש בחירתו… נפסק לא פעם, שגבית כספים (פיצויים או תגמולים לפי העניין) הנה ראיה ניצחת לביצוע הבחירה".

משכך פני הדברים, נותר קושי שאין המשיב יכול להתגבר עליו. קבלת תגמולים מהביטוח הלאומי, במשך תקופה המשתרעת כמעט על פני עשור, חוסמת את זכותו לפנות למשרד הבטחון. זאת ועוד, עובדות המקרה אינן פותחות פתח ליצירת יוצא מן הכלל. לא מונה אפוטרופוס עבורו. בתצהיר שהגיש בהליך קמא, לא צויין מדוע פנה בשנת 90' לביטוח הלאומי ומדוע בשנת 98' פנה למשרד הבטחון. עולה שהמשיב לא הניח תשתית עובדתית להסביר מדוע לא יחול עליו עיקרון בחירת הזכויות, פרט להיותו סובל ממחלת נפש, ואין די בכך".

1361. רע"א 3323/98 בנימין זקן נ' קצין תגמולים, פד"י נז (5) 577

בד בבד עם הקריאה למחוקק לשנות המצב בסוגייה סגר ביהמ"ש העליון את הפתח להתחמק ממלכודת הבחירה בזכויות, כמעט לחלוטין:

"חוק הנכים חוקק טרם שנכנס לתוקף חוק יסוד: כבוד האדם וחרותו. לפיכך חלה עליו הוראת סעיף 10 לחוק היסוד (שמירת הדינים). פרשנות החוק צריכה להעשות עם זאת לאורו של חוק היסוד (דנ"פ 2316/95, בש"פ 537/95 גנימאת נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(4)589).ואכן, בעניין הוראה אחרת בחוק הנכים, הוראת סעיף 36(א) (להבדיל מהוראת סעיף 36 א'), נפסק, מפי השופט י' אנגלרד, כי לאור מגמת חוק היסוד, יש להעדיף את הפרשנות המקלה עם הנכה (ע"א 1162/96 וייס נ' מאק, פ"ד נג(2)79, 92-93). באותו עניין ניתן היה לפרש את ההסדר שבחוק התגמולים לנפגעי פעולות איבה, תש"ל – 1970, שהפנה להוארת סעיף 36 א' האמורה, בשתי דרכים שונות: בית המשפט בחר את הפרשנות המקלה עם הנכה, ובדין כך עשה.

לעניין פרשנות סעיף 36 א', נפסקה הלכת איבגאנה לאחר שנכנס לתוקף חוק היסוד, ובשום פנים אין לומר כי היא ניתנה בהתעלם ממנו. ההלכה אושרה מאז שוב, ולא אחת: ברע"א 7386/95 משה אלקוב נ' קצין תגמולים, תק – על 96(3)117 מפי הנשיא א' ברק, וברע"א 2557/96 ירון שפיר נ' קצין תגמולים תק – על 97(2)922. בפסק הדין בעניין איבגאנה הגיעו שופטי הרוב לכלל מסקנה כי פרשנות המקלה עם הנכה אינה אפשרית לאור ניסוחו של הסעיף ובשל העדרן של הוראות משלימות בחוק שהיו מאפשרות לנכה לחזור בו מבחירתו. מסקנה זו התבססה על העובדה שאין בחוק הוראה המחייבת את הנכה להשיב את הכספים שכבר קיבל, ע"פ חוק הביטוח הלאומי, אם יזכה לתגמולים נוספים – מכוח חוק הנכים.

מאז לא שונה החוק, ואין מקום לחלוק כיום על ההלכה שנפסקה. משום כך, ובניגוד למצב הדברים בפניו עמד ביהמ"ש בעניין וייס, אין בידנו לבכר, בענייננו, פרשנות אחרת שתתיישב יותר עם מגמת חוקי היסוד.

אף אנו כשופטי הרוב בפרשת אביגאנה, סבורים כי תוצאה זו, אף שהיא מתחייבת, אינה רצויה. כך במיוחד לאחר שנפסקה הלכת וייס, המאפשרת לנכה, שעומדת לו תביעה בנזיקין בגין נזקי גוף, לתבוע את נזקו מהמזיק אפילו זכה לתגמולים מן המוסד לביטוח לאומי. אכן, אין הצדקה עניינית להבחנה שנוצרה בין מי שנפגע בידי מזיק אחר לבין מי שנזקו נגרם בעת ועקב שירותו הצבאי.אם יכול הראשון לזכות במלוא הפיצוי, בגין נזקו, על אף שנטל למחייתו תגמולים מהמוסד לביטוח  לאומי, אין למנוע זאת מהאחר. ברם, כאמור, בעניינו של הראשון קובע החוק עצמו הסדרים למקרה בו הוגשו שתי תביעות בגין אותו הנזק, לפי שני ההסדרים החוקיים השונים, ובכך נתאפשרה פרשנות המתירה תביעה כפולה, ואילו כאן – אין המצב כך. אין לנו אלא לשוב ולקרוא למחוקק לתקן את הדבר.

הטוענים סבורים כי נתקיים טעם נוסף המחייב אותנו להגיע למסקנה כי אין להחיל בעניינם את הלכת איבגאנה. בהיותם חולי נפש, כך הם טוענים, מנע מהם מצבם הנפשי להפעיל שיקול דעת ממשי עת תבעו תגמולים לפי חוק הביטוח הלאומי, ומכאן שאין לייחס להם "גמירת דעת" ו"רצון"; ובחירתם, על כן, כך לטענתם, כלל אינה "בחירה".

גם טענה זו אין לקבל. הלכת איבגאנה חלה גם בעניינם של נכים הלוקים בנפשם. הדבר נלמד מעובדות המקרה שנדון באותה פרשה. אמנם שאלת הכשרות המשפטית לא נדונה לגופה בפסק הדין, אך המשיב בפרשת איבגאנה, שנקבע כי בחר בפיצויים לפי חוק ביטוח הלאומי, הוכר כנכה בשיעור 100% בשל מחלת הנפש בה לקה.

לגוף הדברים, עקרון יסוד בדיני הכשרות המשפטית הוא כי כל אדם מוחזק כבעל כשרות משפטית לבצע פעולות משפטיות מרגע לידתו ועד מותו "…. זולת אם נשללה או הוגבלה כשרות ו בחוק או בפסק דין של ביהמ"ש" (הוראת סעיף 2 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופוסות, תשכ"ב ב-1962; להלן: חוק הכשרות).

יצויין עם זאת כי חוק הכשרות אינו מוציא את תחולתן של הוראת חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג -.1973 לכן, ניתן, במידת הצורך, להיזקק לעילות הבטלות הקבועות בחוק זה על מנת לבטל פעולות משפטיות שעשה הלוקה בנפשו טרם שהוכרז כפסול דין.

לענינו, רלוונטית הטענה של הדר "גמירת דעת" עת בוצעה הפעולה המשפטית. דא עקא, שברע"א 4596/00, ברע"א 969/00, וברע"א 3323/98 לא מצעו הערכאות הדיוניות כי המבקשים פעלו ללא שיקול דעת כאשר פנו לקבל תגמולים מכוח חוק הביטוח הלאומי. זוהי קביעה עובדתית, שאין מקום להתערב בה, במיוחד לאור הוראת סעיף 34 א' לחוק הנכים, המגבילה את זכות הערעור על החלטת וועדת העררים לביהמ"ש המחוזי ל"נקודה משפטית בלבד". שונה הוא המקרה שנדון ברע"א 2266/00. במקרה זה נקבע בערכאות הדיוניות כי המשיב לא היה כשיר עת פנה לקבל תגמולים לפי חוק הביטוח הלאומי. אף שמצב נפשי המונע גמירות דעת הוא עניין נדיר ביותר (אנגלדר, שם, עמ' 153), מוכן אני להניח כי מצב שכזה התקיים בעניינו של המשיב. אלא שגם בכך אין כדי לסייע למשיב. אף אם "בחירתו" של המשיב עצמו בטלה, הרי שהמשך גביית התשלומים מהביטוח הלאומי משך שנתיים ימים אחרי שאימו הייתה לאפוטרופוסית שלו, מצביע על "בחירה" שביצעה כאפוטרופוס, כאמור בהלכת איבגאנה. אשר על כן אף שמקובלת עלינו מסקנת ביהמ"ש קמא כי אין לראות בפעולות המשיב משנת 1988 משום "בחירה" לעניין סעיף 36 א' לחוק הנכים, סבורים אנו כי בחירה שכזו נעשתה בשנת 1994, ע"י האפוטרופוסית שמונתה למשיב כדין. לכן אין מנוס מלקבוע כי גם המשיב מנוע מלתבוע תגמולים לפי חוק הנכים".

1463. ע"נ 96/*** פ"י נ' קצין תגמולים ועדת ערעורים תל אביב, הרכב הש' בן חיים 11.3.04

בהסתמך על התעוד הסמוך למועד הבחירה קבעה הועדת הערעורים כי הוא היה כשיר לצורך ביצוע "בחירה בזכויות":

"ברע"א 3323/98 בנימין זקן ואח' נ. קצין תגמולים (תק על 2003 (2), 3025) אישר בית המשפט העליון את הילכת איבגאנה (ע"א 3449/90 פד"י מ"ז (2) 84) שם נקבע בין היתר: "בחירת הנכה אכן נלמדת מהתנהגותו אך גביית כספים על פי אחר מן החוקים מהווה ראייה ניצחת למימוש בחירתו". בפרשת בנימין זקן הנ"ל דחה בית המשפט הן את הטענה לפיה חובתו של הנכה להימנע מפניה למוסד לביטוח לאומי טרם הכרעת דינו בפני קצין התגמולים – מהווה פגיעה בכבודו על פי  חוק יסוד כבוד האדם וחירותו. כמו כן נדחתה בצד העקרוני הטענה כי בהיות הנכה חולה נפש לא ניתן לייחס לו גמירת דעת ורצון כבסיס לבחירה מודעת. בנתון לאמור לעיל לא מצאנו דופי בהחלטת המשיב לפיה קיבע המערער את בחירתו בתגמולי מוסד לביטוח לאומי, ולכן ומכוח סעיף 36 א לחוק הנכים – אין הוראות החוק הנ"ל חלות עליו".

.264      ע"נ  97/***   ל"מ  נ' קצין תגמולים  (ועדת הערעורים ת"א ש' בן חיים) – 7.2.99

הערעור נדחה בשל התיישנות. אגב דיון ציינה הועדת הערעורים כי התנאי לבחירה הינו קיומה של נכות יציבה ולכן כל עוד לא נקבעה נכות יציבה אין לדבר על בחירה. כך שכל עוד אין נכות צמיתה אין מה לדבר על "בחירה".

465. ע"נ 96/*** צ"א נ' קצין תגמולים  ועדת ערעורים תל אביב, הרכב הש' גלדשטיין 19.4.98

באמצע הדיון בועדת הערעורים נתגלה כי המערער שם מקבל קצבת נכות כללית מהמוסד לביטוח לאומי. מאז קביעת הנכות לצמיתות עברו מעל 6 חודשים. לאור הגילוי הערעור נדחה.

קבלת כספים מהמוסד לביטוח לאומי הנמשכת מעל חצי שנה, משקפת את כוונת המערער לבחור בזכויות לפי חוק הביטוח הלאומי. משלא חזר בו במהלך חצי שנה, בחירתו נשלמה.

(רע"א 3175/90 מזרחי נ' קת"ג, פ"ד מו(4)94, ע"א 3449/90 קת"ג נ' איבגאנה, פ"ד מז(2)84). בעניין בוארון "ע"א (ת"א) בוארון נ' קת"ג, פס"מ תשמ"ז ג' 386), נקבע כי משנפלה הבחירה, אין בכח הנכה לשנותה על פי רצונו בלבד".

1178. ע"נ 95/*** נ"פ נ' קצין תגמולים ועדת ערעורים תל אביב, הרכב הש' גלדשטיין 17.11.96

התביעה למשהב"ט הוגשה מספר חודשים לאחר עבור התקופה בה הנכות נקבעה לצמיתות. הועדת הערעורים קבעה כי היתה בחירה בזכויות וכי אין דרך חזרה:

"הבחירה בזכויות לפי חוק ביטוח לאומי הינה סופית ואין המערער יכול לחזור בו מבחירתו. גם אם יציע שלא לגבות עוד כספים או להחזיר את מה שגבה אין הוא יכול לחזור בו

אין כל דרך חזרה ואין כל הסדר המאפשר למערער החזרת תשלומים או המנעות מגביית תשלומים עתידיים. מבחינה זו דרכו של המערער חסומה. ראה ע"נ 153/87 אזולאי חנה נ' קצין תגמולים (לא פורסם) ע"נ 70/87 אייל מעברי נ קצין תגמולים (לא פורסם) ע"נ 319/87 ולדמן צבי נ' קצין תגמולים (לא פורסם)".

1259. ע"נ 98/*** א"י נ' קצין תגמולים  (ועדת הערעורים חיפה וגנר) – 2.3.03

הועדת הערעורים לא קיבלה טענת המערער לפיה אין "בחירה" כל עוד לא הכיר קצין תגמולים בנכות לפי חוק הנכים:

"ס' 36 לחוק איננו אוסר על נקיטת צעדים משפטיים כדי לזכות בתגמולים לפי חוק זה וכן בפיצויים לפי החוק האחר אלא שהוא אומר כי הנכה לא יגבה פיצויים לפי החוק האחר ותשלומים לפי חוק זה. זאת ועוד, תשלומים שיגבה נכה עפ"י חוק הביטוח הלאומי (נוסח משולב) התשנ"ה 1995 – בגין נכות זמנית לא ייחשבו כבחירה בתביעה עפ"י חוק הביטוח הלאומי שכן, ס' 323 ה' לחוק הביטוח הלאומי קובע כי הבחירה בין חוק הביטוח הלאומי לבין חוק אחר "תעשה עד תום 6 חודשים מהיום שבו נקבעה לראשונה דרגת נכותו היציבה של הנכה לפי פרק ט'". "הנכות היציבה וקבלת תגמולים בפרק זמן של ששה חודשים ומעלה הם אשר קובעים את "מחסום המוסד לביטוח לאומי". נכותו היציבה של המערער נקבעה ביום 1.4.00 והיה בידו בשלב זה להחליט אם לוותר על תגמולי המוסד לביטוח לאומי לטובת תביעתו על פי החוק. דא עקב המערער המשיך לקבל את תגמולי המוסד לביטוח לאומי ומשעברו ששה חודשים ומשנקבעה הנכות היציבה יש לראותו כמי שבחר בתביעה על פי חוק הביטוח הלאומי והוא מנוע בהתאם לחוק ולהלכות הנ"ל לתבוע את המשיב. שונה היה המצב אילו הגיש המערער תחילה תביעה לפי החוק ומשנדחתה תביעתו היה מגיש תביעה למוסד לביטוח לאומי ומקבל תגמולים בגין נכות זמנית או תגמולים אשר גם הוא וגם המוסד לביטוח לאומי היו רואים בהם תגמולים המשולמים באופן זמני. כמו למשל מקרה שבו מוחלפים מסמכים בין המערער לבין המוסד לביטוח לאומי ונרשם בהם כי התגמולים ישולמו עד למועד בירורה של תביעת המערער בפני קצין התגמולים. ראה ע"א 3449/90, שהוזכר לעיל, שם נקבע מפי כב' השופט בך כי: "אין להסיק מכך שכאשר לא ניתן ללמוד מהנסיבות שהנכה בחד באופציה מסויימת, אלא, להיפך, נראה שלא זנח תביעה חלופית בה פתח לראשונה, יש בהכרח לראות בקבלת תשלום זמני ממקום אחר – משום בחירה מחייבת, וזאת במיוחד כשניתן לפרש התנהגות זו במצוקה כלכלית וברצון שלא להחמיץ את כל אפשרויות הפיצוי הפתוחות בפניו".

1177. ע"נ 97/*** א"ז נ' קצין תגמולים (ועדת הערעורים חיפה וגנר) – 25.1.99

"לדעת ב"כ המערער המקרה הנדון בפס"ד בעניין איבגנה שונה מהמקרה נשוא הדיון, מכיוון ששם מדובר במערער אשר נבדק ע"י ועדת הערעורים רפואית מטעם המשיב ואילו במקרה זה המערער לא נבדק ויש לאפשר לו להיבדק ולבחור בין החלופות של קבלת פיצויים לפי חוק הנכים או עפ"י המוסד לביטוח לאומי.

המערער מפנה לפס"ד בעניין ע"א 203/85, בן ארי נ' קצין תגמולים, פ"ד מ"א(4)133.

שקלנו את טענות הצדדים והגענו למסקנה כי הדין במקרה זה עם המשיב ועל כן יש לדחות את הערעור על הסף. מקובל עלינו שאת פסק הדין בעניין איבגנה יש לפרש בדרך המוצעת ע"י ב"כ המשיב, דהיינו כי הבחירה של התובע זכויות לפי חוק זה ולפי חוק הביטוח הלאומי ובהתאם להוראות סעיף 36 א' לחוק הנכים, הבחירה האמורה בסעיף 36א' (1) לחוק, מתפרשת באופן אובייקטיבי והיא תוסק מהנסיבות ומהתנהגות התובע זכויות ומקום שבו נקבעה דרגת נכות יציבה וקבלת התגמולים מהמוסד לביטוח לאומי, המסקנה המתבקשת הינה כי התובע זכויות בחר בתביעה לפי חוק המוסד לביטוח לאומי וקיים מחסום דיוני מלתבוע לפי חוק הנכים, למעט סמל הנכים המוזכר בסעיף האמור".

הערעור נדחה גם בשל התיישנות.

991. ו"ע 01/**** א"ט נ' קצין תגמולים ועדת ערעורים תל אביב, הרכב הש' רביד) – 23.6.02

המערער נפצע מפגז במלחמת יום הכיפורים. רגלו רוסקה. בשנת 91 נתגלתה אצלו מחלת טרשת נפוצה. התביעה להכרת הנכות כנכות מוסבת נדחתה עקב "בחירה" בזכויות, שכן למערער היתה נכות יציבה במוסד לביטוח לאומי בגין הטרשת הנפוצה. הועדת הערעורים קבעה כי הטענה לפיה עקב דחיית תביעתו פנה המערער למוסד לביטוח לאומי, אינה נכונה וכי הפנייה לביטוח הלאומי קדמה לפנייה למשרד הבטחון. עוד ציינה ועדת הערעורים כי במועד הרלבנטי לבחירה היה המערער מיוצג ע"י עו"ד. הועדת הערעורים קיבלה את עמדת המשיב ומחקה הערעור על הסף.

"למעלה מן הדרוש, נתייחס גם לטענה בנושא הלכת וייס.  אכן בפסק הדין ארד התייחסה הועדת הערעורים בקצרה להלכת וייס תוך שהיא מפנה לע"נ 711/98 אטי (איילת) קריף נ' קצין תגמולים (לא פורסם) בו נדונה הסוגייה בהרחבה. נאמר בקצרה כי הועדת הערעורים לא קבלה את האנלוגיה שמבקש ב"כ המערער לטעון מפרשנות סעיף 36 לסעיף 36א' וזאת בתמצית משום שסעיף 36א אינו מאפשר בשום דרך לחזור ולגבות מן הנכה מה ששולם לו בניגוד לסעיף 36 לחוק הנכים המאפשר זאת בתנאים המנויים בס"ק (5). ר' ע"א 3449/90 קצין התגמולים נגד איבגאנה כמאל מוחמד, פ"ד מז(2) 84, ע"א (ת"א) 85/85 יצחק בוארון נ' קצין תגמולים והפסיקה שבעקבותיהם. נציין רק שטענה בדבר מגמה חדשה בעקבות הלכת וייס הועלתה גם בפני בית המשפט המחוזי בע"א (חי) 1059/00 גלעד פלגי נ' קצין התגמולים (לא פורסם) ובית המשפט המחוזי לא קיבל טענה זו וציין כי הלכת וייס דנה בסעיף 35 לחוק הנכים בו "הוסדרה סוגיית הבחירה בין תגמולים לפי חוק הנכים ופיצויים לפי חוק אחר לאור קיומו של מזיק כלשהו, דן סעיף 36א' בבחירה בין תגמולים לפי חוק הנכים לפי חוק המוסד לביטוח לאומי".".

477. ע"נ 97/*** מ"א נ' קצין תגמולים ועדת ערעורים תל אביב, הרכב הש' גלדשטיין 2.2.98

הועדת הערעורים קבעה כאן כי אין צורך במיצוי ההליך מול משרד הבטחון על מנת להגיע למסקנה שהנכה בחר בזכויות של ביטוח לאומי.

"הטענות הראשונות אותן טוען המערער עניינן בפרק הזמן הארוך שחלף בין פניתו של המערער למשיב לבין התשובה שקיבל. בשל כך נאלץ המערער לפנות למוסד לביטוח לאומי לקבלת קצבה לצורך פרנסתו. המשיב טוען כי המערער פנה אליו פעמיים. הפעם הראשונה היא זו הנזכרת לעיל ואשר על החלטת המשיב שנתנה לא ערער בפני ועדת הערעור. לטענת המשיב לאחר שנקבעה הנכות הזמנית ב- 1990 נקבעה נכותו היציבה של המערער אצל המוסד לביטוח לאומי באוקטובר 1993. בגין נכותו הזמנית קיבל המערער קצבה מהמוסד לביטוח לאומי משנת 1990 ובגין נכותו היציבה משנת 1993.

על כן נחשב המערער לטענת המשיב כמי שבחר בזכויותיו אצל המוסד לביטוח לאומי.

הלכה פסוקה היא שנכה המקבל תגמולים בגין נכות יציבה מההמוסד לביטוח לאומי נחשב כמי שבחר בזכויות לפי החוק האחר.

"הבחירה אף היא לא נעשית דווקא לאחר מיצוי ההליכים לפי שני החוקים, אלא כאשר מתקיים תנאי אובייקטיבי: התנהגות הננקטת בפועל בתום 6 חודשים מיום קביעת דרגת נכות יציבה… או קבלת תשלום פיצויים לפי החוק האחר או תשלומים לפי חוק הנכים….".

מכאן שאין בתגמולים }כך במקור – צ.ס.{ משום פגיעה בכבודו של המערער, אלא נסיון כן של המחוקק ושל החברה בישראל להקל במצבו של הנכה ובודאי שלא פגיעה בכבודו.

המערער לא הוכרז כפסול דין. גם אם פעל בעצתו של אחר אין הוא יכול להלין באשר זהו דבר המחוקק. בחירתו בזכויות לפי חוק הביטוח הלאומי מונעת החזרת הגלגל אחרונית.

122. רע"א 3175/90 מזרחי נ' קצין תגמולים, פד"י מ"ו (4) 94.

הנכה, שוטר בדימוס, הגיש במקביל תביעה הן למשרד הבטחון והן למוסד לביטוח לאומי. בביטוח לאומי קבע לו נכות צמיתה של 100% באוגוסט 83. לאחר הליך משפטי הוכרה גם התביעה במשרד הבטחון ובאוגוסט 84 נשלחה לו הודעה כי נקבעו לו 27% נכות. משך תקופה קיבל הנכה זכויות ממשרד הבטחון והמוסד לביטוח לאומי במקביל. בשלב מסויים דרש ממנו משרד הבטחון לבחור והוא שלח הודעה בכתב על בחירה בתגמולי הביטוח הלאומי. משהגיע לגיל 65 נפסקה הקצבה של נכות כללית מהמוסד לביטוח לאומי ואז חזר הנכה למשרד הבטחון בבקשה לקבל זכויות ונדחה בטענה של "בחירה בזכויות". הנכה ערער לועדת הערעורים ולבית המשפט המחוזי, כל ערעוריו נדחו ואז פנה לביהמ"ש העליון בבקשת רשות לערער ערעור שני. בקשתו של הנכה נדחתה ע"י בית המשפט העליון.

בהכרעתו ציין בית המשפט כי "לדעתי התשובה לשאלה זו חיובית. סעיף 145 (ה) לחוק הביטוח הלאומי, המקנה לנכה את זכות הברירה, איננו מתווה דרך פרוצדורלית לסוימת אשר נקיטתה מהווה "בחירה". מעובדה זו עולה המסקנה, כי אין לנקוט גישה נוקשה בפירוש מונח זה, כפי שגורס בא-כוח המבקש, וכי די, לשם הסקנת המסקנה כי השימוש בבברירה נעשה, בכך שמסקנה זו עולה בבירור מהתנהגותו של הנכה. לדעתי קבלת כספים במסגרת אחת משתי מערכות הזכויות, הנמשכת במהלך חצי השנה למן הזמן הקובע המוגדר בסעיף 145 (ה) הנ"ל ומעבר לתקופה זו, משקפת בבירור כוונה של הנפגע לבחור במערכת זכויות זו ולהעדיפה על פני האחרת. גישה זו גם עולה בקנה אחד עם ההשקפה אשר הובעה בפסיקה, לפיה אין אמנם מניעה שהנפגע יגיש תביעות בכל אחת מהמסגרת הרלוואנטית (ראה ע"א 399/81 (2) בעמ' 690), אך בכל מקרה לא יוכל הנפגע להינות מתשלומי כפל. משקיבל תשלומים מגורם אחד, גילה דעתו שבחר בפיצוי לו הוא זכאי מאת אותו גורם, וגם אם רשאי הוא לחזור בו במהלך חצי השנה הקבועה בסעיף 145 (ה) הרי משלא עשה כן, בחירתו נשלמה".

הנכה אינו יכול לשנות בחירתו מעת לעת על פי שיקולי כדאיות מזדמנים. טעות בשיקול ובבחירה אינה עילה לשינוי בדיעבד. (16.7.92).

2154     ע.א 98/**** צ"א נ' קצין תגמולים, מחוזי ת"א.

נכה מוכר שההכרה נשללה ממנו עקב טענת מרמה. ערער על ההחלטה ובינתיים פנה למוסד לביטוח לאומי, תוך תאור מלא של העובדות והדגשה כי הוא בוחר בחוק הנכים. פנייתו למוסד לביטוח לאומי אינה בחירה אלא מצב של העדר בחירה, כי הפניה לפי חוק הנכים נחסמה לפניו, זמנית עקב הודעת קצין תגמולים. בהתנהגותו ובדברים שמסר למוסד לביטוח לאומי ביטא בחירה מפורשת בחוק הנכים.

אין לומר שקבלת קיצבה במשך חצי שנה סוגרת כל צוהר ופתח בפני הנכה וישנם מקרים בהם נעלה מכל ספק שלא היתה כל בחירה שהיא מצד הנכה, חרף קבלת הקצבאות, עד שלא יתכן לקבוע כי הדבר יוצר מחסום שאין ביכולתו להתגבר עליו. המערער הפגין לאורך כל הדרך את בחירתו בחוק הנכים וקבלת הקצבאות לא מערערת בחירה ברורה זו.

1006. ו"ע 01/**** א"ש נ' קצין תגמולים, ועדת ערעורים תל אביב, הרכב הש' רביד 21.7.02.

המערער פנה לקצין תגמולים ונדחה. פנה למוסד לביטוח לאומי וגבה גמלה שנים. טען כי לא הייתה בידו בחירה שכן נדחה ע"י קצין תגמולים. בגיל 65 יפסיק לקבל קצבת נכות כללית. נקבע כי הייתה בחירה בזכויות.

"הטענה הראשונה של המערער הינה כי כאשר פנה לביטוח הלאומי היה זה לאחר שטענתו נדחתה ע"י קצין התגמולים ולפיכך לא עמדה לו זכות בחירה, אלא ברירה אחת בלבד והיא פנייה לביטוח לאומי. טענה זו כבר עמדה לדיון בפני בית המשפט המחוזי בפסק הדין המנחה בנושא זה, ע"א (ת"א) 85/85 בוארון נ' קצין התגמולים, פ"מ תשמ"ז (3) 386 (להלן – פס"ד בוארון), אשר גם בו נדחתה תביעת הנכה על ידי המשיב והמערער פנה בעקבות כך לביטוח הלאומי. בית המשפט לא קבל את טענתו כי לא עמדה לו זכות בחירה באומרו: "הבחירה אף היא לא נעשית דווקא לאחר מיצוי ההליכים לפי שני החוקים, אלא כאשר מתקיים תנאי אובייקטיבי: ההתנהגות הננקטת בפועל בחלוף 6 חודשים מיום קביעת דרגת נכות יציבה לפי פרק ו'2".

רע"א 3175/90 מזרחי נ' קצין תגמולים, פ"ד מו(4) 98 מובא ע"י ב"כ המשיב כתמיכה בטענותיה. אכן צודק ב"כ המערער שבפס"ד מזרחי היו העובדות שונות מן העובדות שבמקרה זה, בכך שפניית הנכה לביטוח הלאומי נעשתה תוך כדי הערעור לועדת ערעור על דחיית תביעתו על פי חוק הנכים. אולם בכך אין רבותא נוכח הקביעה הברורה בפסק הדין בוארון ובע"א 3449/90 קצין התגמולים נ' איבגאנה, פ"ד מז(2) 84 הקובעים מבחן לפי קבלת 6 חודשי תשלומים מביטוח לאומי מהווים ההוכחה היחידה לבחירה".

"ברצוננו לציין שכאשר מדובר בנכה, שהיה מיוצג בתחילת ההליכים בתיק זה, מן הראוי היה שב"כ יציין בכתבי בית הדין את העובדה שמרשו מקבל תגמולי ביטוח לאומי".

1480. ע"נ 98/*** ה"ר נ' קצין תגמולים (ועדת ערעורים תל אביב, הרכב הש' רביד) 23.3.04

לאחר תקופה בה היתה למערער נכות רפואית צמיתה במוסד לביטוח לאומי חזר המערער לעבוד ותשלום גמלת נכות כללית הופסק. אעפ"י כן קבעה הועדת הערעורים כי הפסקת התשלום אינה מונעת התוצאה של החירה בזכויות.

"מכל ההלכות עולה איפוא, כי העובדה שהמערער חדל לקבל קצבת נכות כללית משום שהמוסד לביטוח לאומי אינו רואה בו עוד כיום כ"נכה", לאחר שכושר השתכרותו שוב אינו נמוך ב-,50% אינה משנה מן העובדה שהמערער בחר את בחירתו לקבלת תגמולים מן הביטוח הלאומי וכי הוא אינו זכאי לשנות את בחירתו על פי שיקולי כדאיות במהלך השנים".

22. ע"א 5001/92 ברקמן נ' קצין תגמולים (בית המשפט העליון) 4.2.97

פסק הדין מתייחס לבחירה בזכויות על אנשי שב"כ אשר חוק הנכים הוחל עליהם באופן רטרואקטיבי. מדובר באיש שב"כ שנפגע בתאונת דרכים עוד בטרם חוקק החוק (סעיף 63 ז' לחוק שירות המדינה גמלאות) אשר החיל, באופן רטרואקטיבי, את חוק הנכים גם על אנשי שירותי הבטחון. במקרה כאן התובע כבר קיבל פיצויים מחברת הביטוח וקיבל הכרה במוסד לביטוח לאומי. והטענה הינה כי אקט זה מהווה "בחירה בזכויות" הגם שאז לא עמדה בפני התובע ברירה כלשהי. בית המשפט קבע כי לא היה כאן כל הליך של "בחירה". בית המשפט ציין כי ממילא לפי התיקון לחוק הזכות לתגמולים הינה מכניסת החוק לתוקפו.

535. ע"נ 98/*** א"י נ' קצין תגמולים ועדת ערעורים תל אביב, הרכב הש' בן חיים.

מי שבחר בזכויות לפי חוק הביטוח הלאומי לא זכאי לשום זכויות לפי חוק הנכים. לא זכאי לשיקום. סוגיית תגמולים (או זכויות) לפנים משורת הדין חזרה ועלתה בפני בית המשפט אשר קבע בשורה של פס"ד כי הוא נמנע במודע מלהתערב בסוגיה זו, בשל העדרו של בסיס חוקי למתן זכויות לפנים משורות הדין. בע.א. פסי נ' ק"ת נקבע: "אם זכאי לפיצוי לפי החוק, מין הדין שיזכה בכך במלוא השיעור המגיע לו ולא בתגמולי חסיר מוגדלים. אם אינו זכאי, שוב אין זה מעניינו של בית המשפט, מהם התשלומים המגיעים לידיו לפני משורת הדין"".(12.6.00).

1078. ע"א 03/**** לא"כ נ' קצין תגמולים, מחוזי תל אבי ב 27.3.07

סכיזופרניה. המערער נדחה ע"י קצין תגמולים בנימוק של בחירה בזכויות. הגיש תביעה למל"ל כשהיה מאושפז. תביעתו לקצין התגמולים הוגשה זמן קצר לאחר מכן.

ביהמ"ש המחוזי מותח ביקורת על כך שטרם נמצא פתרון לבעיתם של נכים שמתוך מצוקה כלכלית נאלצים לפנות למוסד לביטוח לאומי, וזכותם לתבוע את קצין התגמולים נפגעת. במקרים כאלו קשה לראות בכך "בחירה" בזכויות.

וכך קבע ביהמ"ש:

"כאן המקום להדגיש כי החוק מדבר על "בחירה" ובחירה אינה דבר של מה בכך, אלא חייבת להיעשות מרצון חופשי ולא מתוך כפייה.

כך מצינו כי "בחירה" הינה "רצון חפשי, כיוון מעשיו של אדם לפי שיקול דעתו שלו" (אבן שושן, המילון החדש, הוצאת קרית ספר, מהדורת תשמ"ה).

מי שעובר אירוע בעת שירותו המזכה אותו לכאורה להיחשב כנכה צה"ל, ראוי לסייע בידו. המצב של בחירה עקב נטילת גימלאות הביטוח הלאומי יוצר מצוקה קשה לגבי חסרי יכולת השרויים במצוקה כלכלית קשה. ההליכים להכרה בנכות ארוכים, מייגעים וכרוכים בהוצאה כספית.

טלו דרך משל מקרה, שאינו היפותטי כלל וכלל, בו נכה צה"ל מגיש תביעה לקת"ג, תביעתו נדחית, הוא מגיש ערעור לועדת הערעורים ואף כאן נדחה הערעור, הוא אינו אומר נואש ומשרך פעמיו לבית-המשפט המחוזי בערעור ואף כאן מושבים פניו ריקם והוא ממשיך ופוסע לעבר בית-המשפט העליון ולאחר שנים רבות של הליכים משפטיים מייגעים ומתישים הוא רואה פרי בעמלו וזכותו מוכרת. במשך כל התקופה הארוכה הזו עליו לסבול לעתים חרפת רעב, בעיקר במקרה בו הדברים אמורים בנכות חמורה ביותר, וכל זאת שעה שגימלאות הביטוח הלאומי יכולות להיטיב את מצבו בתקופת הביניים הזו ולחלצו במידת מה מתנאי המצוקה הללו, עד הגיעו לארץ הנכספת. האם קבלת התגמולים הללו ל"בחירה" תיחשב ? אם אותו נכה ימתין עד לתוצאה הסופית, הרי שאפילו יזכה בסופם של כל ההליכים הללו, קיים חשש ניכר שיישבר במהלך הדרך במלחמת התשה זו. מכאן באה במקרים אלה של מצוקה הפניה לביטוח הלאומי. זו אינה בחירה מרצון חופשי, אלא מאונס, ואין לראותה כבחירה כמשמעותה בחוק הנכים או בחוק הביטוח הלאומי. "

"מאחר והדרך אינה אצה למחוקק, שומה עלינו לפעול בהתאם לסמכותנו כדי להקל במידת האפשר על סבלם של הנכים הנתקלים בבעיה זו. את ההסדרים איננו יכולים לקבוע, את ההלכה לא ניתן לשנות, לפחות, בנסיבות שתוארו לעיל, קרי במקרים של נכות חמורה ביותר והיזדקקות לקבלת גימלאות הביטוח הלאומי מתוך יאוש, יש הצדקה למסקנה כי במקרה מעין זה, ובנסיבות קשות דומות, לא "בחירה" לפנינו, אלא מצב של הנכה שהינו "בכי רע". האם עלינו להמשיך ולהתייצב מנגד ולא להסכית למרי שיחו בלא שנעשה כל מאמץ על מנת למצוא מזור כלשהו למצב קשה זה. סבורני כי אם נתחיל בצעד ראשוני זה, הדבר רק ידרבן את המחוקק לטפל בסוגיה זו ולא להמשיך ולהותירה בקרן זוית.

ער אני לכך שדברי אלה לגבי בחינת הנסיבות של כל מקרה, תואמים את דברי כב' השופט בך בפרשת איבגאנה וכי דעתו דעת המיעוט היתה, אך יש לשים אל לב כי מאז ועד הלום חלפה עת רבה והמקרים הרבים המובאים לערכאות והמתייחסים לסוגיה זו חוזרים ומצביעים על המצוקה בה שרויים נכי צה"ל בגין מצב בלתי ראוי זה. …. כך אף כאן אין להתעלם מהעת הרבה שחלפה ונקפה לה מאז מתן הלכת איבגאנה, מני אז בעיה כאובה זו התעצמה והחריפה. בנסיבות אלה עלינו לפעול לפי "רוח הזמן", אין עלינו להחריש עוד, אלא להשמיע קולנו ברמה, הן בקריאה חוזרת למחוקק והן בפתרונות משלנו, פתרונות שאינם כמובן מושלמים, אך לפחות יביאו להקלה מסויימת, ואין עלינו להמשיך ולהיות אדישים ושווי נפש לנוכח כל אותם נכים המשוועים אלינו.

לנוכח כל אלה יש מקום לקביעה לפיה אין להסיק בכל מקרה של קבלת גימלאות הביטוח הלאומי במשך 6 חודשים ומעלה באופן מוחלט על בחירת הנכה בזכויות לפי חוק הביטוח הלאומי. קבלת הגימלאות הללו יש בה כדי להוות, ללא ספק, את אחד הפרמטרים לבחינת קיומה של ה"בחירה", אך אין לומר כי זוהי אבן הבוחן היחידה שאין בילתה. כאשר ניתן להסיק מהנסיבות כי הנכה לא זנח את תביעתו לקת"ג והמשיך להיאבק במישור זה לכל אורך הדרך, ומאידך גיסא נקלע למצוקה שבגינה נאלץ לפנות לעזרה למל"ל, אין לראות בהכרח בקבלת גימלאות המל"ל במשך 6 חודשים משום בחירה סופית ומוחלטת.

ואם ישאל השואל: תשלומי הכפל מה יהא עליהם? שהרי ביסוד החוק טמונה הכוונה למנוע תשלומי כפל על פי שני החוקים גם יחד. כמו כן דעת הרוב בפרשת איבגאנה נשענה במידה רבה על הצורך למנוע תשלומי כפל ועל המסקנה כי אין שום הסדר המאפשר החזרת תשלומים או הימנעות מגביית תשלומים עתידיים (בניגוד לעמדת המיעוט של השופט בך כי השבה כזו אפשרית).

על כך נאמר: במצב הנוכחי נוח לו למחוקק לישב בחיבוק ידיים. ואולם אם ייוצר חשש לתשלומי כפל, אף כי במקרים קשים ובנסיבות קשות, כי אז חשש זה יחיש את פעמי המחוקק לתקן את החוק ולמנוע חשש כלשהו לתשלומי כפל. תיקון זה פשוט ואינו סבוך כל עיקר. כשם שהדבר נעשה לגבי נפגעים אחרים, כגון נפגעי תאונות דרכים או נפגעי פעולות איבה (ראה הלכת וייס), כך ראוי שהדבר ייעשה לגבי נכי צה"ל אשר ודאי אין להפלותם לרעה.

העובדה שלא נקבע הסדר השבה אינו צריך להיות לנכה לרועץ. אדרבא ישנס המחוקק את מותניו ויקבע הסדר מעין זה"

ביהמ"ש לא קבע אם במקרה שנדון בפניו אכן היתה בחירה, אלא החזיר את התיק לועדת הערעורים, ע"מ שתשמע ראיות ותכריע בשאלה.

2795. ו"ע 08/*** מ"פ נ' קצין תגמולים, ועדת ערעורים חיפה, הרכב הש' חרסונסקי 1.6.09

סכיזופרניה. המערער פנה לקצין התגמולים ונדחה. גם ערעור שהגיש לועדת הערעורים נדחה. עוד לפני מתן פסק הדין פנה למל"ל והחל לקבל גמלה. כעבור 15 שנה פנה שוב לקצין תגמולים, וטען ל"ראיה חדשה". נדחה בנימוק של בחירה בזכויות הביטוח הלאומי.  טען כי הפניה לביטוח הלאומי היתה מחוסר ברירה וכאמצעי למימון ביניים.  הטענה נדחתה. קבלת קצבאות במשך 15 שנה מעידה כמאה עדים על מימוש זכות הבחירה. מאבחן מפסה"ד בענין איש כסית שם דובר על תקופה קצרה הרבה יותר של גביית גמלאות, במהלכה המשיך הנכה להאבד על זכותו להכרה ע"י קצין התגמולים.

בחירה בזכויות ו"ראיה חדשה"

1597. וע' 1083/01 זהר רונית נ' קצין תגמולים (ועדת הערעורים ב"ש  גנן) 15.8.04

נכה שתביעתה נדחתה בעבר. ערערה עד לעליון. לאחר הדחיה, פנתה למוסד לביטוח לאומי. הגישה חוו"ד כראיה חדשה ונדחתה בנימוק של בחירה בזכויות. נפסק שאין מקום לדחיה על הסף ויש לבדוק חווה"ד לגופה. לא היתה לה אפשרות אחרת אלא לפנות למוסד לביטוח לאומי.

1265. ע"א 99/**** משהב"ט נ' ק"מ, מחוזי ת"א.  30.3.03.

הנכה הגיש תביעה בגין סכיזופרניה ונדחה. שנים אח"כ פנה למוסד לביטוח לאומי והוכר על מצב דכאוני עם קווים משניים. בהמשך פנה לקצין תגמולים בנימוק של ראיה חדשה וחבלה רשומה. ועדת הערעורים קבעה כי בתקופה שלאחר דחיית התביעה המקורית לא היתה בידו ברירה או בחירה כי לא היו קיימות חלופות שונות. בהעדר חלופות לא תיתכן בחירה. רק כשהגיעה לידו ראיה חדשה עמד שוב במצב של "בחירה." במועד זה כבר לא קיבל קצבת נכות כללית (הגיע לגיל 65). דעת הרוב במחוזי ביטלה את החלטת הוועדת הערעורים. די בכך שגבה במשך 6 חודשים של נכות צמיתה. (דעת המיעוט סברה כי ההכרה לא בגין אותה נכות בדיוק).

החלטת ועדת הערעורים בוטלה ברוב דיעות:

השופטת מיכל רובינשטיין – "ועדת הערעורים סברה כאמור כי אין מקום למסקנה שהייתה "בחירת זכויות" על ידי קשש. הוא פנה למוסד לביטוח לאומי אחרי שתביעתו לחוק הנכים נדחתה עוד בשנת 1956, ועל כן לא הייתה לו בחירה כלשהי בין חלופות. סע' 36 א' הנ"ל חל לדעת ועדת הערעורים רק מקום בו עומדת בפני התובע אפשרות של בחירה בין חלופות שונות, וכאשר יש בפניו רק אפשרות אחת ויחידה אין לראות במעשהו משום בחירה".

"מסקנתה של ועדת הערעורים בענין "בחירת הזכויות" איננה מקובלת עלי, ולטעמי עמדתו של קצין התגמולים בדין יסודה. מגמתו של המחוקק בסוגיה שבפנינו באה לידי ביטוי בחוקים שונים, בינהם אלה שהוזכר בציטוט שהובא לעיל ובדומה לכך גם  בחוק הנזיקין (אחריות המדינה), תשי"ב 1952 (סע' 6 ו-7). המחוקק ביקש בהוראות אלו למנוע מעבר של תובע תוך הפנייתה של התביעה לסירוגין לגופים שונים, כאשר העילה היא אותה עילה, בכל אחד מן המקרים. המטרה היא מניעת נדידה ממוסד למוסד והסתיגות מן האפשרות של תשלומי כפל על ידי מוסדות שונים של המדינה".

השופט יהושע גרוס – "סוגיה זהה נבחנה על ידי בית המשפט העליון בפרשת איבגאנה מוחמד (ע"א 34489/90) קצין תגמולים נ' איבגאנה כמאל מוחמד פ"ד מז (2) 48)".

"בפסק הדין נקבע כי המונח "נכה" בסעיף 36 א' לחוק הנכים (תגמולים ושיקום) (נוסח משולב) והמונח "זכאי" בסעיף 145 (ג) לחוק הביטוח הלאומי (נוסח משולב), תשכ"ח 1968 הם כינויים לאדם שבו מדובר ולא למי שכבר זכה בתביעתו או למי שהוכר "נכה" והוא כבר זכאי לקבל בפועל תגמולים. זכות הבחירה נתונה, מדעיקרא, בידי מי שתנאי מתקיימים לגביו, ולעניין זה אין בין זכאותו לבין ההכרה (המנהלית או השיפוטית) בזכאותו ולא כלום. בחירת הנכה לא נעשית דווקא לאחר מיצוי ההליכים לפי שני החוקים, אלא כאשר מתקיים תנאי אובייקטיבי: ההתנהגות הננקטת בפועל בחלוף ששה חודשים מיום קביעת דרגת נכות יציבה לפי חוק הביטוח הלאומי (נוסח משולב) וסעיף 36 א' לחוק הנכים (תגמולים ושיקום) (נוסח משולב) והמונח "זכאי" בסעיף 145 (ג) לחוק הביטוח לאומי (נוסח משולב) תשכ"ח  – 1968, או קבלת תשלום לפי אחד החוקים. בחירת הנכה נלמדת מהתנהגותו, אך גביית כספים על פי אחד החוקים מהווה ראיה ניצחת למימוש בחירתו. הקושי של בחירה לגבי מי שסובל מהפרעות נפשיות נבחן בפסיקה אך נקבע כי אין די בכך לשלילת זכות הבחירה".

השופטת אסתר קובו }דעת מיעוט{: "אני סבורה כי בדין פסקה ועדת הערעורים שבנסיבות העניין אל הייתה "בחירת זכויות" על פי הוראת סעיף 36 (א) לחוק הנכים (תגמוילם ושיקום) תשי"ט 1959. הפניה למוסד לביטוח לאומי לקבלת קיצבה נסובה, כפי שמפורט במסמכים הרבים שעמדו לפני הועדת הערעורים על ליקויים גופניים. המוסד לביטוח לאומי קבע את נכותו של המשיב על בסיס פגימות שלאחר כריתת כליה ובעיות קרדיולוגיות ומצב דכאוני בשל כך. ברור הוא כי לא נקבעה למשיב על ידי המוסד לביטוח לאומי דרגת נכות בשל מחלת נפש מאוד מוגדרת – סכיזופרניה. גם לא נתבקשה הכרה כזו. יכול ואדם יהא זכאי לגימלה הן מן המוסד לביטוח לאומי והן מגורם אחר, כאשר הזכאות לכך מקורה בעילה אחרת ושונה מזו, הכל לפי החוק המזכה".

119. ע"א (ת"א) 545/86 אלבוחירה נ' קצין תגמולים, פס"מ תש"ן (ב) .422

המערער הוא נכה בשל מחלת נפש. הוא הגיש תביעה לתגמולים ממשהב"ט עפ"י חוק הנכים, אך זו נדחתה. הוא פנה, איפוא, אל המוסד לביטוח לאומי וזה הכיר בו כנכה (נכות כללית) והחל משלם לו גימלה. כעבור זמן, שוב פנה המערער אל המשיב בבקשה להגשת ראיות חדשות המצביעות על קשר בין נכותו לשרות הצבאי, אך המשיב דחה את הבקשה בטענה שעפ"י סעיף 36 לחוק הנכים לא יחולו הוראות החוק על מי שבחר בזכויות לפי חוק הביטוח הלאומי על כך הערעור. ביהמ"ש קבע כי אין בהגשת תביעה למוסד לביטוח לאומי לאחר שקצין התגמולים דחה את התביעה להכרת זכות משום "בחירה"

א.         פנייתו של המערער למוסד לביטוח לאומי לא היתה כלל בגדר בחירה בין שני המוסדות, אלא נעשתה בדלית ברירה בשל העדר כתובת אחרת. בעת שפנה למוסד לביטוח לאומי, לא היה המערער בגדר מי שסעיף 145 לחוק הביטוח הלאומי או שסעיף 36 של חוק הנכים חל עליו, מפני שכבר היתה החלטה שאין לו זכויות לפי חוק הנכים.

ב.         המחוקק עצמו חזה את האפשרות שאדם, שתביעתו נדחתה ע"י קצין התגמולים בהחלטה סופית, יפנה מחדש לקצין התגמולים, אם נתגלו ראיות חדשות לפי סעיף 35.

ג.          לא  מתקבל על הדעת, שהמחוקק התכוון לכך, שאותו אדם ימנע מלתבוע את זכויות המוסד לביטוח לאומי עד שתתגלנה ראיות חדשות, או שאותו אדם פנה לביטוח הלאומי, נסתחפה שדהו אצל קצין התגמולים אם נתגלו ראיות כאלה.

ד.         האמור בשורה של פסקי דין, כי מי שגבה פיצויים לפי חוק אחר שוב אינו יכול לתבוע מקצין התגמולים, לא דן בסיטואציה כמו במקרה הנדון.

}יצויין כי בית המשפט העליון "הפך" את פסק הדין{.

1193. ע"נ 01/*** בע"ד נ' קצין תגמולים (ועדת הערעורים חיפה – בר זיו) – 9.5.02

תביעת המערערת נדחתה בעבר ומיצתה הליכי הערעור. הוכרה בביטוח לאומי בנכות צמיתה. פנתה בראיה חדשה. נקבע כי אין לדחות תביעתה על הסף בסיס סעיף 36 לחוק הנכים, שכן כל עוד לא נדונה תביעתה הנוכחית אינה זכאית לכל תשלום עפ"י חוק הנכים וממילא אינה נופלת בגדר סעיף 323 לחוק הביטוח לאומי.

1622. ע"נ 97/*** ל"ש נ' קצין תגמולים (ועדת הערעורים בן חיים) 16.5.04

למערער נקבעה נכות ע"י המוסד לביטוח לאומי אך לא קיבל גימלה כי לא עמד במבחן ההכנסה. קיבל שר"מ במשך שנה. טענת הבחירה הועלתה בשלב מאוחר, לאחר שנשמעו עדויות המומחים. נקבע: יש לנקוט עמדה נוקשה כלפי צד שמעלה טענת סף באחור. המשיב לא הסביר את הצורך בהגשת בקשה מאוחרת בנימוקי צדק. הדרישה לעשיית צדק מחייבת לשקול את מידת הפגיעה של שני הצדדים כתוצאה מהפרת האיזון הדיוני שהוא כולו פרי מחדלו של המשיב. ברור כי הפגיעה במערער תהיה גדולה יותר.

לענין גבית כספי השר"מ: כאן המקום להבהיר כי בניגוד לטענת המערער כספי השר"מ }קצבת שירותים מיוחדים{ שקיבל באים בגדר גימלה ע"פ פרק ט' לחוק המוסד לביטוח לאומי ]ראו סעיפים 199, 200 לחוק המוסד לביטוח לאומי[".

"בצד קביעה זו הפועלת לכאורה כנגד עניינו של המערער, מוקשית בעיני טענת המשיב לפיה בנסיבות העניין ניתן ללמוד מהתנהגותו של המערער על מיצוי זכות הבחירה. אחרי ככלות הכל אין חולק בפני כי מכלול התנהלותו של המערער במסגרת חוק הנכים [ובכלל זה מועד הגשת הערעור בפני ועדת הערעורים זו] קדמה בזמנה לפנייתו הראשונה למוסד לביטוח לאומי. גם הנסיבות לפיהן השלים המערער עם החלטת המוסד לביטוח לאומי שלא להכיר בו כנכה לא ערער עליה כשם שלא השיג על החלטת מוסד לביטוח לאומי להפסיק תשלום קיצבת שר"מ – אינן מתיישבות עם התנהגות המלמדת על בחירה במסלול הזכאות על פי חוק המוסד לביטוח לאומי. העולה מן המקובץ הוא כי למעשה רק קבלת תשלומים זניחים בסכום כולל של כ-2000 ש"ח במהלך תקופה של כשנה עומדת לרועץ על דרכו של המערער במיצוי תביעתו נגד המשיב.

תוצאה זו הינה קשה ואינני מהסס לומר גם אכזרית ומקוממת. אין היא מתיישבת עם מושכלות בסיסיים של מידתיות, צדק דיוני והגינות ביחסי הרשות והפרט, ואין בה כדי "לקזז" את משקל הפגם הדיוני שיש לייחס למשיב בשל האיחור הבלתי מוצדק בהגשת הבקשה.

תוצאה זו אף איננה עומדת במבחן "תמחור" הקצאת הסיכונים המעשיים לגבי כ"א מבין בעלי הדין, אבהיר: אם יסולק הערעור בשלב זה יצא המערער וידיו על ראשו הן בסיכול סופי של תוחלת הזכיה בערעור והן בירידתם לטמיון של ההוצאות ומשאבי הזמן שהקדיש לכך. לעומת זאת הסיכון הכספי אליו נחשף המשיב מתמצה בהפסד תאורטי בסכום של 2000 ש"ח הנובע מהעדר מנגנון למניעת תשלומי כפל. אין צורך לומר כי חזקה על המשיב כגוף שלטוני האמון של זכויות הנכים כי אין בכוונתו לסכל במכוון את זכותו של המערער למצות את ערעורו לגופו של עניין.

אשר על כן אני מחליט לדחות את בקשת המשיב לסלק על הסף את הערעור וזאת בכפוף לתנאים כדלקמן: המערער יכתוב כתב הסכמה בלתי חוזרת לנכות מסכומי הגימלה שיקבל ]אם יוכר כנכה הזכאי לתגמולים על פי החוק[ את מלוא המשוערך של סכום קצבאות השר"מ שקיבל.

המערער יחתום על הצהרה לפיה בחר באופן סופי בזכויות על פי חוק הנכים והוא מוותר באופן בלתי חוזר על זכותו להכרה כנכה במסגרת פרק ט' לחוק המוסד לביטוח לאומי".

2632. ע"א 06/**** קצין תגמולים נ' ז"ר, מחוזי באר שבע. 15.4.08.

המערערת הגישה בעבר תביעה להכרת זכות שנדחתה. הגישה ערעורים על החלטת הדחיה והגיעה עד בית המשפט העליון, ללא הצלחה. לאחר שנים פנתה למוסד לביטוח לאומי והוכרה. כמה שנים אחר כך הגיש לקצין התגמולים בקשה לעיון מחדש על סמך "ראיה חדשה" – חוות דעת רפואית הנסמכת על החידושים בספרות.  קצין התגמולים דחה את הבקשה על הסף בטענה של בחירה בזכויות. נטען כי לא מצב של בחירה, משום שמיצתה ערכאות הערעור לפי חוק הנכים בעבר, ובנוסף, חברת קיבוץ והקיבוץ הוא שיזם הגשת התביעה והוא שמקבל הגימלה החודשית. שתי הטענות נדחו, ואושרה החלטת קצין התגמולים. נפסק: אין במיצוי ההליכים עפ"י חוק הנכים ללא קבלת תגמול כדי לאיין בחירת המשיבה לפנות למל"ל לאחר מכן. באופן דומה, אין בכך שהמשיבה פנתה למל"ל עקב  בקשת הקיבוץ שנהינה מפירות התשלום, כדי לשלול את מרכיב הבחירה בפנייתה"

"בחירה" מתוך אי ידיעה

1808. ע"נ 94/*** י"א נ' קצין תגמולים, ועדת ערעורים תל אביב, הרכב הש' גרמן

נטען שהמערער לא ידע על זכותו לקבל תגמולים ובאין ידיעה אין בחירה. הטענה נדחתה. בין אם ידע המערער על זכותו לפנות למשיב ובין אם לאו אין בכך כדי לשלול את זכות הבחירה.

2641. וע 04/*** מ"ר נ' קצין תגמולים (ועדת הערעורים ראשל"צ רפאלי) – 24.4.06

המערער טען כי המשיב לא הציג את המכתב בו הודיע המוסד לביטוח לאומי למערער על הצמתת שעור נכותו הכללית. בהעדר מכתב כזה טען המערער לא ניתן לטעון כי בחר בזכויות שהרי יש קודם להוכיח את הידיעה שהנכות הפכה לצמיתה. ועדת הערעורים לא קיבלה הטענה וקבעה כי ממהלך העניינים ניתן היה להבין כי הנכות הפכה לצמיתה, בפרט מההודעה על ועדת הערעורים בתום תקופת הזמניות.

3527. ע"נ 20220-03-10 פלוני נ' קצין תגמולים, ועדת ערעורים ראשל"צ, הרכב הש' לחוביצקי. פס"ד מיום 7.11.13. פורסם בנבו.

בחירה בזכויות לפי חוק הביטוח הלאומי לפני תיקון 24. למערער נקבעו נכויות זמניות בביוח הלאומי ולאחר מכן נכויות צמיתות. טען להעדר בחירה בגלל מצב נפשי ובגלל אי קבלת הודעה על קביעת הנכויות הצמיתות.. ביהמ"ש לאראה צורך להכריע לגבי הטענה בדבר המצב הנפשי כי קיבל את הטענה שלא היתה גמירות דעת ביחס לבחירה בשל העדר ההודעה.

"לא תיתכן בחירה מתוך רצון וגמירות דעת במקום בו אין מונחים לפני מי שצריך לבחור העובדות הרלוונטיות הצריכות להחלטה. כך, אם רשאי נכה לבחור בין זכויות על פי חוק ביטו"ל ובין זכויות על פי החוק תוך ששה חודשים מיום שנקבעה לו נכות יציבה, צריך, כתנאי מוקדם, להביא בפני הנכה את העובדה שנקבעה לו נכות יציבה, ואם לא ידע עובדה זו אין לומר עליו כי גיבש גמירות דעת. אין אנו באים לומר בכך כי צריך שיהיה ער למצבו המשפטי לאמור שידע כי מרגע זה, בו נקבעה לו נכות יציבה, מתחיל מרוץ ששת החודשים בהם רשא הוא לבחור בין זכויות. ואולם את העובדה שאמנם נקבעה לו נכות יציבה, יש להביא בפניו כדי שיחל מרוץ ששת החודשים. דרישת גמירות הדעת נלמדת גם מתוך פסד הדין בפרשת זקן הנ"ל וכאמור, דעתנו היא, כי אין גמירות דע לענין בחירה בזכויות אם לא ידע המערער כי נקבעה לו נכות יציבה.

הפכנו והפכנו בחומר הראיות שהונח לפנינו, לרבו תבתיק הרפואי, ולא מצאנו לא ראיה ולא בדל ראיה ממנה ניתן ללמוד כי הודע אי פעם למערער שנקבעה לו נכות יציבהומהו מועדה של קביעה זו. … אם לא ידע המערער מתי נקבעה לו נכות צמיתה ואם לא קיבל הודעה כזאת כלל, הרי שמרוץ ששת החודשים לא החל אלא במועד הגשת הבקשה למחיקה על הסף מחמת בחירה בזכויות, וזהו מועד שלאחר מועד הגשת התביעה למשיב…

נשאלת השאלה "שתיקה זו שבחומר הראיות לענין עצם ההודעה ומועדה, לחובת מי היא פועלת? כלומר, על מי מוטל הנטל להוכיח כי המערער קיבל הודעה בדבר קביעת הנכות הצמיתה ומועד ההודעה. דעתנו היא כי נטל זה מוטל על המשיב כמי שהעלה את הטענה בדבר בחירה בזכויות. הרי המשיב הוא זה שטוען שהמערער בחר בגמלאות המל"ל ועליו נטל הראיה כמי שמעלה את הטענה. במסגרת זו עליו להוכיח את כל רכיביה של הבחירה המודעת לאמור, עליו להראות כי נקבעה למערער נכות יציבה, מתי נקבעה, כי המערער ידע עובדות אלה ובכל זאת המשיך לגבות את תגמולי המל"ל בתקופת ששת החודשים לאחר שקיבל את ההודעה ומתי קיבלה. בראיות המשיב חסר רכיב אחרון זה, באין לפנינו כל ראיה שלמערער הודע אי פעם, ובכל דרך שהיא, כי נקבעה לו נכות צמיתה ומתי.

באין הודעה כאמור, טרם החל מרוץ ששת החודשים, ואם המשיך המערער לגבות את תגמולי המל"ל במהלך תקופת ששת החודשים, גם אחריהם, אין לומר על מעשה זה כי הוא מעיד על בחירה מדעת בתגמולי המל"ל".

3154. ע"ו 12-12 – ****   ע"ד נ' קצין תממולים, ביהמ"ש המחוזי ת"א, 30.4.13.

מדובר בשאלה אם המערער בחר בנכות לפי ביטוח לאומי. הטענה היתה כי המערער לא קיבל מכתב מהמוסד לביטוח לאומי לפי נכותו, לפי נכות כללית הפכה לצמיתה ולכן לא ניתן לומר כי הוא "בחר" בזכויות. ביהמ"ש מסכים כי נטל השכנוע מוטל על משרד הבטחון, ובמסגרת זו על משהב"ט להוכיח שהמערער היה מודע לבחירתו, ובכלל זה לעובדה שנקבעה לו נכות צמיתה. על אף זאת, ביהמ"ש דחה הערעור. את דבר ידיעתו של המערער ניתן להוכיח בראיות שונות ולא רק באמצעות ההודעה הפורמלית שנשלחה לו ע"י המוסד לביטוח לאומי. כאן גבה המערער קצבת נכות כללית במשך 6 שנים, כאשר לפי סעיף 210 לחוק הבטל"א תוקפה של נכות זמנית אינו יכול לעלות על שנתיים. אדם מוחזק כיודע חוק וכך הנכה מוחזק  כיודע את הסע' בחוק הקובע כי נכות זמנית יכולה להמשך לכל היותר שנתיים. התנהלות זו (גביית הקצבאות) יוצרת חזקה ראייתית לפיה המערער היה מודע לכך שהוא מקבל קצבה בגין נכות צמיתה והנטל עליו להפיך חזקה זו. המערער לא עמד בנטל זה. המערער בתצהירו לא טען לאי ידיעה, אלא רק שלא קיבל ההודעה על קביעת הנכות כצמיתה.

2486. ע"נ 06/*** י"ע נ' קצין תגמולים, ועדת ערעורים ראשל"צ (ש' יעקובוביץ) 12.4.07.

קצין התגמולים טען לבחירה בזכויות וצרף לבקשתו פרוטוקולים של ועדות רפואיות בביטוח הלאומי ופרוט תגמולים שקיבל המערער. לבקשה לא צורף העתק המכתב המודיע למערער על כך שנכותו הזמנית הפכה לצמיתה. המערער טען כי בהעדר הוכחה שאכן נשלח מכתב לא מתקיימים כל יסודות הבחירה ויש לדחות את טענת המשיב. הטענה נדחתה. נקבע כי קיימת חזקת תקינות של המעשה המנהלי הנובעת מהחזקה המונחת בענין איבגנה לפיה קיימת בחירה אם קיימת נכות צמיתה ונגבו 6 קצבאות.

* לאחר ערעור לביהמ"ש המחוזי התיק הוחזר לועדה ובמהלך הדיון פסק הדין בוטל והושגה פשרה לפיה העניינו של המערער ידון לגופו.

538. ע"א 99/**** ב"ש נ' קצין תגמולים (בימ"ש מחוזי ת"א)

המערער טען כי פנה למוסד לביטוח לאומי לפי המלצת עובדת בתחנה לבריאות הנפש וכי איש לא הסביר לו כי הדבר עלול להחשב כ"בחירה בזכויות". הערעור נדחה:

"השאלה המתעוררת אינה חדשה. בית המשפט העליון דן בעניין בע"א 3449/90 קצין התגמולים נגד איבגאנה פ"ד מז (2) 84. באותו מקרה קבע כב' השופט מצא, שהיה אחד משופטי הרוב, כי: "בחירת הנכה אכן נלמדת מהתנהגותו, אך גביית כספים על פי אחד החוקים מהווה ראיה ניצחת למימוש בחירתו" (שם, עמ' 98) . על פי גישתם של שופטי הרוב, המבחן לבחירה הינו מבחן אובייקטיבי, היינו עצם קבלת כספי הגימלה לפי החוק האחד יש בה משום בחירה. נעיר, כי אף בע"א 3449/90 הנ"ל היה מדובר באדם שסבל מנכות נפשית בשיעור של 100%.  לאור זאת נראה שאין מנוס מן הקביעה שההלכה שנפסקה בפסק הדין הנזכר מובילה, בהכרח, לדחיית הערעור (ראו עוד, רע"א 7386/95 אלקוב נ' קצין התגמולים (לא פורסם), רע"א2557/96 שפיר נ' קצין התגמולים (לא פורסם)). למערער נקבעה דרגת נכות יציבה לפי חוק הביטוח הלאומי בשנת 1995, אף שהוא מקבל גימלאות לפי אותו חוק מאז שנת 1989. את תביעתו למשיב הוא הגיש רק בשנת 1997. אף אם נמנה 6 חודשים, משנת 1995, כאמור בסעיף 323 (ה) לחוק הביטוח הלאומי, הרי נעשתה בחירה ועל כן לא ניתן להחיל את הוראות חוק הנכים לגבי המערער. בע"א 3449/90 הנ"ל היו הן שופטי הרוב והן שופט המיעוט בדעה שהמצב הנוצר על פי שני החוקים הנזכרים – חוק הנכים וחוק הביטוח הלאומי – איננו משביע רצון שכן אין כל אפשרות לנכה, שרואים אותו כבוחר בזכויות לפי החוק האחד, לסגת מבחירתו ולבחור בזכויות לפי החוק האחר. בית המשפט העליון הפנה את שימת ליבו של המחוקק לצורך בתיקונו של המצב המשפטי. פסק הדין הנזכר ניתן בשנת 1993 אך למרבה הצער שני החוקים לא תוקנו".

בחירה בזכויות – חולי נפש, פסולי דין

121. ע"נ. 89/*** ג"פ נ' קצין תגמולים, ועדת ערעורים תל אביב, הרכב הש' גרמן.

בחירה במוסד לביטוח לאומי. חולה נפש.

אימו של המערער שם מונתה כאפוטרופוס אך בהליך המינוי ציין ביהמ"ש המחוזי כי הנכה אינו מוכרז כ"פסול דין" מאחר שאין הצדקה לכך. לגבי הטענה של "בחירה בזכויות" העלה ב"כ הנכה טענה כי בהיות המערער חולה נפש אין הוא כשיר לביצוע "בחירה". הטענה נדחתה ע"י הועדת הערעורים:

"אנו סבורים שהדין עם ב"כ המשיבה. המערער איננו, איפא, פסול דין ועל כן בחירתו בחירה. גביית תגמולי המוסד לביטוח לאומי, לפחות 6 חודשים לאחר קביעת הנכות היציבה, משמעותה היא ביטוי אקטיבי לבחירה".(8.10.91).

117. ע"נ 88/*** ד"ע נ' קצין תגמולים, ועדת ערעורים תל אביב, הרכב הש' ינון.

דחית הטענה בדבר בחירה בתגמול המוסד לביטוח לאומי מאחר והמערער הגיש תביעתו לקצין התגמולים בתוך תקופת ששת החודשים שלאחר קביעת הנכות היציבה במוסד לביטוח לאומי. (29.12.92).

1790. ע"נ 96/*** מ' נ' קצין תגמולים, ועדת ערעורים תל אביב, הרכב הש' גלדשטיין

נקבע כי המערער בחר בביטוח לאומי. המערער טען כי לא ידע כלל על אפשרותו לתבוע גמלה מקצין תגמולים בשל מחלתו הנפשית. הוועדת הערעורים מציינת כי אי ידיעה בשל מחלת נפש אינה פוטרת, מכיוון שלא הובאה ראיה שהמערער אינו כשיר לפעולות משפטיות.

868. ע"נ 98/*** ד"א נ' קצין תגמולים, ועדת ערעורים תל אביב, הרכב הש' בן חיים.

בחירה במוסד לביטוח לאומי של חולה נפש. לא הוכח העדר מסוגלות בחירה ולא היה מינוי אפוטרופוס. "אנו פוסקים כי העדר קביעה ספציפית או מרומזת של הרופאים בועדת הערעורים  הרפואית של המוסד לביטוח לאומי שעניינה העדר מסוגלות בחירה של המערער, בצרוף העובדה כי לא מונה לו אפוטרופוס עפ"י חוק, מביאים למסקנה כי לא הוכחה הטענה לפיה מחלת הנפש בה לקה המערער קיפדה את מסוגלותו ויכולתו המנטלית עד כדי העדר מסוגלות בחירה. על כך נוסיף כי בסעיף 36א', להבדיל מסעיף 18ו לחוק הנכים, אין אבחנה בין נכה נפש לבין נכה אחר לענין בחירה.

להשלמת התמונה נבהיר כי רק במקרים קיצוניים במיוחד, בהם התרשמנו כי התשתית העובדתית מצביעה בבירור על העדר טוטלי של תובנה ושיפוט – פסקנו כי נשללה יכולת הבחירה (ע.נ. 588/98 שבירו נ' קצין תגמולים) אולם אין פני הדברים כך במקרה בו עסקינן".

נעיר עוד כי לו היה המערער מודיע כי הוא מבקש לקבל מן המוסד לביטוח לאומי קצבת נכות זמנית, עד שיעלה בידו לאתר ראיות חדשות להציגן בפני המשיב, או אילו היה מודיע למוסד לביטוח לאומי על חידוש תביעתו למשיב בשנת 1998 ועל נכונותו לוותר על קצבת המוסד לביטוח לאומי במידה ותביעתו תענה – היה בכך כדי להעיד על בחירתו בזכויות לפי חוק הנכים (השוו: ע.נ. 208/96 גרוס נ' קצין תגמולים, וכן ע.נ. 418/96 ארד נ' קצין תגמולים) המערער לא עשה זאת".

1008. ו"ע 00/**** נ"מ נ' קצין תגמולים, ועדת ערעורים תל אביב, הרכב הש' רביד

התקופה הרלבנטית לבחינת יכולת המסוגלות הנפשית היא מיום הבדיקה לקבלת נכות יציבה ועד לתום ששת החודשים בהם מאפשרים לנכה בחוק לחזור בו מן הבחירה.

"בע"א 3449/90 קצין התגמולים נ' איבגאנה כמאל מוחמד, פ"ד מז(2) 84 (להלן-הלכת איבאגנה) קובע בית המשפט העליון (בדעת רוב) את ההלכה כי בחירת הנכה נלמדת מהתנהגותו, שהיא גביית כספים במשך שישה חודשים מיום שנקבעה לו נכות יציבה".

"לענין המסוגלות הנפשית לבצע בחירה, מחפשת הועדת הערעורים "ראיה אוביקטיבית המצביעה על היותם של לוקים במחלת נפש, השוללת או למצער מגבילה עד למאד את המודעות והמסוגלות הנפשית עד כדי העמדה בספק של יכולת הבחירה". ר' ענ 132/96 שרעבי בנימין נ' קצין תגמולים (לא פורסם).

במקרים גבוליים איבחנה הועדת הערעורים את הלכת איבאגנה. היו אלה מקרים קיצוניים במיוחד, מקום בו שוכנעה הועדת הערעורים מן המסמכים כי מדובר בחולי נפש קשים, שמחמת מחלתם נשללה מהם היכולת להבין ולבחור בין הזכויות על פי החוקים השונים – העדר טוטלי של תובנה ושיפוט. ר' ע"נ 201/99 כהן נ' קצין תגמולים (לא פורסם), ע"נ 588/98 שבירו נ' קצין תגמולים (לא פורסם). מכאן שמוטל עלינו החובה לבדוק האם גם במקרה זה מצביעים המסמכים על העדר טוטלי של הבנה ושיפוט וזאת בתקופה הרלבנטית. התקופה הרלבנטית לבחינת יכולת המסוגלות הנפשית היא מיום הבדיקה לקבלת נכות יציבה ועד לתום ששת החודשים בהם מאפשרים לנכה בחוק לחזור בו מן הבחירה . ר' עא (חי) 1059/00 גלעד פלגי נ' קצין תגמולים (לא פורסם)".

בממצאי הבדיקה ביום בביטוח לאומי נקבע כי נמצא ברמסיה חלקית וכי לא מעלה סימנים פסיכוטיים פעילים, בשלב זה די שמור מבחינה חיצונית, אך ביקורת על מחלתו פורמלית בלבד. קיימים ליקויים לא עמוקים במיוחד באפקט מסוגל לגבות הקצבה.

"נכה הפונה במצב פסיכוטי הנמשך במשך כל תקופת ששת החדשים, המסתייע בדרך כלל בפניה כזו ב"ידיד קרוב" או באפוטרופוס, כי אז ניתן להסיק כי הנכה לא היה בעל מסוגלות בחירה. אולם המערער  שבפנינו פנה לביטוח הלאומי במצב שאינו פסיכוטי, כאשר ליקוייו באפקט אינם עמוקים במיוחד והוא מסוגל לגבות הקצבה. ר' למשל, ע"נ 379/98 סעד יצחק נ' קצין תגמולים (לא פורסם) בו נאמר על המערער בביטוח לאומי כי "אין עדות לפעילות פסיכוטית, אין הפרעות בולטות בחשיבה" ואכן המערער נקבע כבעל מסוגלות נפשית.

אשר ליכולתו לגבות קצבה, כפי שעולה גם מהחלטות קודמות של הועדת הערעורים יש שבועדת הערעורים של המוסד לביטוח לאומי נקבע כי "את הקצבה יש למסור לבן משפחה או לאפוטרופוס". ר' גם ע"נ 544/98 דבש אסף נ' קצין תגמולים (לא פורסם) בה התיחסה הועדת הערעורים לקביעת "מסוגל לגבות קצבה" כאינדיקציה למסוגלות נפשית".

"בנסיבות אלה: מחלתו של המערער והתקיימותו מקיצבת הביטוח הלאומי בלבד, כאשר המשיב הינו גוף ציבורי אשר הוקם על מנת לתמוך ולסייע לנכים – איננו מוצאים לנכון לחייב את המערער בהוצאות הליך זה".- 23.6.02

.394      ע"נ 98/*** בש"י נ' קצין תגמולים, ועדת ערעורים תל אביב, הרכב הש' בן חיים.

המערער נפגע בת"ד תוך ועקב השרות. נקבעה נכות ע"י המוסד לביטוח לאומי, נפשית וגופנית 100% ואף היה מאושפז לפרקים בבי"ח לחולי נפש. ביקש הכרה מקצין תגמולים וטען כי במצבו אין לדבר על בחירה. הוועדת הערעורים קבעה כי לא שוכנעה שהמערער היה במצב חוסר כשרות ולא נשללה ממנו הכשרות לפי חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות. בסעיף 36א אין אבחנה בין הבוחר הלקוי בנפשו לבוחר הבריא. "סוף דבר: התוצאה אליה הגענו בערעור זה אינה משביעה רצון, נראה הדבר כי המחוקק אשר בסעיף 18 ו' לחוק הנכים כרה אוזן קשובה לסוגיית הנכה הלוקה בנפשו "אשר מחמת מחלת נפש … לא הגיש תביעתו לתגמולים במועד", תוך מודעות לתוצאות מחלת הנפש והשפעתה כל כישוריו הקוגנטיביים והמנטליים, קפץ ידו ונמנע מלהפעיל אמת מידה דומה לגבי השפעתה של מחלת נפש קשה על מסוגלות הבחירה. מתוך כך לא ראינו מנוס מדחיית הערעור, גם מטעם זה". (29.12.98)

2295     ו"ע 00/**** ל"ש נ' קצין תגמולים, ועדת ערעורים תל אביב, הרכב הש' רביד.

טענה של אי מסוגלות נפשית בעת ביצוע הבחירה תתקבל רק במקרים קיצוניים של העדר טוטלי של הבנה ושיפוט. בתום ששה חודשי קבלת תגמול, לאחר קביעת נכות צמיתה, הבחירה סופית. אין חשיבות להצהרה על נכונות להחזיר כספים.

1005. ו"ע 00/**** ה"י נ' קצין תגמולים, ועדת ערעורים תל אביב, הרכב הש' רביד

בחירה בזכויות. ממסמכי המוסד לביטוח לאומי עולה כי המערער היה במצב של הבנה ושיפוט מלאים עת נקבעו לו אחוזי הנכות היציבה במוסד לביטוח לאומי. חזרה מבחירה רק במקרים מעטים ביותר בהם המערער אכן היה במצב פסיכוטי קשה בעת קבלת הנכות היציבה. התקופה הרלבנטית לבחינת יכולת המסוגלות הנפשית היא מיום הבדיקה לקבלת נכות יציבה ועד לתום ששת החודשים בהם מאפשרים לנכה בחוק לחזור בו מן הבחירה. ע"א(חי)1059/00 גלעד פלגי נ' קצין תגמולים".חיוב קצין תגמולים בהוצאות חווה"ד מטעם המערער, משום שלא העלה הנימוק של בחירה בזכויות מלכתחילה. ()4.11.02.

1210. ע"נ 96/*** ק"ש נ' קצין תגמולים (ועדת הערעורים ת"א בן חיים) – 10.4.03

ועדת הערעורים קבעה כי המערער, הסובל מסכיזופרניה נעדר יכולת בחירה בזכויות.

"כבר נפסק כי בדיקת מסוגלותו הנפשית של נכה נבחנת למועד שבו ברגיל "מקובעת" הבחירה שישה חדשים מן היום בו נקבעה הנכות הצמיתה.

עיינו בדו"ח הועדת הערעורים הרפואית של המוסד לביטוח לאומי מיום 28.9.93 (אשר על פיו נקבעה נכות צמיתה בשיעור של 50% על בסיס אבחנה של "סכיזופרניה סימפלקס") ומצאנו כי הרופאים התרשמו מחוסר ריכוז ומחשבות לא ראליות. בחוו"ד מיום 1.12.95 התרשמו רופאיו מתובנה ושיפוט חלקיים ופגיעה תפקודית חמורה במרבית תחומי התפקוד היומיומי.

על יסוד התרשמות זו של הגורמים המקצועיים שבדקו את המערער אנו פוסקים כי למועד קיבוע הבחירה נעדר המערער מסוגלות בחירה".

999. ו"ע 00/**** ב"מ נ' קצין תגמולים, ועדת ערעורים תל אביב, הרכב הש' רביד

קביעה, ע"ס תעוד רפואי, שבזמן הגשת התביעה לביטוח לאומי, וחצי שנה אח"כ, היה המערער במצב נפשי קשה  ולא היה בעל יכולת בחירה. (23.6.02).

.2198    ע"נ 99/*** ש"כ נ' קצין תגמולים, ועדת ערעורים תל אביב, הרכב הש' בן חיים.

הועלתה טענה של בחירה בזכויות מוסד לביטוח לאומי. נקבע כי בעת הגשת התביעה למוסד לביטוח לאומי היה המערער במצב נפשי קשה, מחוסר תובנה ונתון לתלות מוחלטת, ובהכרח נעדר יכולת בחירה. בנסיבות אלו ה"בחירה" אינה מצביעה על העדפה מושכלת בין שתי מערכות זכויות שביסודה מסוגלות בחירה, אלא כל כולה פרי אילוצים בכללם בעיות כלכליות, שהביאו לנטיה אקראית לכיוון החלופה הידועה והזמינה יותר – גמלאות מוסד לביטוח לאומי.

1079. ע"נ 98/*** מ"ר נ' קצין תגמולים (ועדת הערעורים ת"א רביד) – 2.12.02

המערער הגיש תביעה בשל סכיזופרניה ונדחה בשל "בחירה" בזכויות. למערער נקבעה נכות כללית בשעור 50%. הועדת הערעורים קבלה הטענה של "בחירה" ודחתה הערעור על הסף.

"כפי שעולה מן המסמכים בתיק הביטוח הלאומי הרי שבמועד הרלבנטי המערער לא היה במצב של העדר טוטלי של הבנה ושיפוט כפי שנקבע בתקדימים בועדת הערעורים זו. במימצאי הבדיקה הן ממאי 1998 והן ממרץ 2000 בביטוח הלאומי ע"י הפסיכיאטר נקבע כי המערער נמצא במצב המקנה לו 50% שהוא מצב של רמיסיה חלקית ובודאי לא מוגדר כמצב פסיכוטי.

מכאן שמהערער, כאשר קיבל את נכותו היציבה מביטוח לאומי לא היה במצב פסיכוטי ומצבו לא היה כזה, אשר הוגדר בפסיקה כמעיד על חוסר יכולת בחירה וכך גם בכל ששת החודשים שלאחריו. המערער לא אושפז שוב באותן תקופות".

533. ע"נ 98/*** א"ק נ' קצין תגמולים, ועדת ערעורים תל אביב, הרכב הש' בן חיים.

נטען לחילופין כי המערערת היתה נעדרת זכות בחירה שעה שתבעה באמצעות הביטוח הלאומי, וזאת מחמת מחלתה הנפשית. עפ"י התעוד הרפואי כושר שיפוט והתמצאות תקינים, אין סימנים פסיכוטיים. מכאן שבעת שהגישה תביעתה למוסד לביטוח לאומי, היתה בעלת מסוגלות בחירה ומשכאלו הם פני הדברים, יש לדחות גם את הטענה החלופית. ()25.6.00

1809. ע"נ 92/***  א' נ' קצין תגמולים, ועדת ערעורים תל אביב, הרכב הש' גרמן.

נטען שהמערער המשיך לגבות תגמולי מוסד לביטוח לאומי עקב מצוקה כלכלית קשה בה היה נתון.כמו כן היה תלוי בסמים. לא מצב של בחירה. נפסק כי מצוקה כלכלית אינה טעם המופיע בחוק ובפסיקה שיהיה בו כדי לבטל את ההלכה שמי שגבה כספים במשך  6חודשים מאז נקבעה לו לראשונה הנכות היציבה, אינו רשאי לחזור בו מבחירתו. הבחירה מתיחסת לכל התקופה ולכן אין בכך מקום לביון את השאלה האם היה זכאי לתגמולים לפי חוק הנכים עד לתאריך הקובע.

1454. וע' 02/**** ע"ע נ' קצין תגמולים (ועדת הערעורים ת"א רביד) 22.2.04

נכה נפש. נטען שבחר בביטוח לאומי. נפסק:במחלות אמנם אבי המערער חתם על טפסי המוסד לביטוח לאומי, בעת שהיה מאושפז, אולם במהלך תקופת קביעת הנכות הצמיתה מחלת המערער היתה ברמיסיה. לא היה מאושפז, והיה במצב המאפשר בחירה.

664. ע"נ 97/*** בא"א נ' קצין תגמולים (ועדת הערעורים ש' בן חיים) – 30.9.99

המערער פנתה למוסד לביטוח לאומי בתביעה לקצבת נכות כללית עקב סכיזופרניה שפרצה בעקבות ארוע במהלך השירות הצבאי. מעבר לטענה כי עקב חומרת מצבה הנפשי של המערערת לא היתה כאן "בחירה" הועלתה הטענה כי המערערת אינה חתומה על טופס תביעת נכות כללית וכי הטופס נחתם ע"י עובדת סוציאלית. הועדת הערעורים לא קיבלה הטענה:

"לא מצאנו כל רבותא בטענה לפיה לא מולא טופס התביעה למוסד לביטוח לאומי בידי המערערת אלא בידי מאן דהוא אחר כל עוד לא הוכחשה חתימתה על המסמך, הרי שממילא נפקותה היחידה של הטענה היא במישור הדיון בטענתו הממוקדת והעקרונית של ב"כ המערערת לפיה בחירתה של זו, לאו בחירה היא, שכן אין בה, מפאת מחלת הנפש בה לקתה מסוגלות ליצור בחירה". ובהמשך:

"בשורה ארוכה של פסקי דין נקבע כי דרך התנהגות שבבסיסה קבלת כספים ממערכת זכויות אחת, הנמשכת חצי שנה ויותר, משקפת בבירור כוונה ואף הופכת אותה לראייה חלוטה בדבר מימוש הבחירה….. בהעדרו של צו שיפוטי כאמור לא עלה בידי ב"כ המערערת לשכנע אותנו כי בעיתוי הקובע של הבחירה (מועד הגשת התביעה למוסד לביטוח לאומי) נעדרה מרשתו יכולת נפשית מנטלית להעדיף מערכת גמול זו על אחרת".

עפ"י נוסחו לא ניכרת בסעיף 36 א' לחוק הנכים אבחנה בין "הבוחר" הבריא בנפשו ובין זה "הלוקה בנפשו", עובדה זו לכשלעצמה מציבה קושי לוגי ופרשני כמעט בלתי עביר על דרכו של ב"כ המערער (והשווה: להלכה שנפסקה ב-רע"א 206/82 רוס נ' קצין תגמולים פד"י פ"ז (3) 24). לא זו אף זו: השוואת ההוראה הספציפית של סעיף 18 ו' לחוק הנכים עם נוסח סעיף 36 א' מעצימה קושי זה ביתר שאת באשר היא מבססת מסקנה בדבר "הסדר שלילי" בו נקט המחוקק באופן מודע בהתעלמו, בסוגיית בחירת הזכויות, מכל אבחנה בין סוגי הנכים. (בשווה: ע.א. 1597/92 קצין התגמולים נ' ממן – פ"ד מ"ז (2) 476).

סוף דבר: התוצאה אליה הגענו בערעור זה אינה משביעה רצון, נראה הדבר כי המחוקק אשר בסעיף 18 ו' לחוק הנכים כרה אוזן קשובה לסוגיית הנכה הלוקה בנפשו "אשר מחמת מחלת נפש … לא הגיש תביעתו לגמולים במועד, תוך מודעות לתוצאות מחלת הנפש והשפעתה על כישוריו המנטליים, קפץ ידו ונמנע מלהפעיל אמת מידה דומה לגבי השפעתה של מחלת נפש קשה על מסוגלות הבחירה.

869. ע"נ 98/***  ש"א נ' קצין תגמולים  (ועדת הערעורים ת"א בן חיים) – 6.4.00

בחירה במוסד לביטוח לאומי של חולה נפש. בחוק יש חסר. התייחסות לחולה נפש בענין מועד תשלום אך לא בענין בחירה למוסד לביטוח לאומי. חסר זה צריך למלא בפרשנות. יש צורך ב"העדפה מתקנת" כלפי נכי נפש, באותם מקרים אשר על פניהם מלמדים כי ה"בחירה" בזכויות מוסד לביטוח לאומי אינה מצביעה על העדפה מושכלת בין שתי זכויות, אלא כל כולה פרי אילוצים בלתי שקולים כמו בעיות כלכליות בהן נתקל חולה הנפש או בני משפחתו, או כמצוי יותר, נטיה אקראית לכיוון החלופה הידועה והזמינה יותר, גמלאות מוסד לביטוח לאומי.

המערער טען למצב נפשי השולל מסוגלות לבצע בחירה בזכויות. הועדת הערעורים קבעה כי אכן עקב חומרת מצבו של המערער לא היתה כאן "בחירה בזכויות".

"תהליך זה של הפנמת הצורך השינוי גישה כלפי נכה הלוקה בנפשו, אינו מתפרנס מתחושת אי נוחות כשלעצמה, אלא יונקת גם מעקרונות שהוטמעו בחוק יסוד: כבוד האדם וחרותו, לדעתנו בשלה השעה כי נשקול, על אדני המציאות העובדתית מזה, ועל תפיסות פרשנויות מרחיבות אשר קובעו בהלכות של בית המשפט העליון – גישה חדשה אשר תמלא בתוכן מעשי-נורמטיבי את הצורך הדחוף בשינוי הגישה הפרשנית לבחינת סוגיית הבחירה.

אנו רוצים לקבוע כי, בנסיבות ערעור זה, מצויה תשתית  ראייתית אובייקטיבית אשר לכאורה מלמדת כי המערער מחמת מצבו הנפשי הינו נטול תובנה, הדברים בוטאו בטופס הבדיקה של המערער בפני ועדת הערעורים רפואית של המוסד לביטוח לאומי  … על סמך רישומים ואבחנות אלו, נראה בעינינו כי המערער היה והינו נטול תובנה, נתון לתלות מוחלטת ובהכרח נעדר יכולת בחירה".

"אך טבעי הוא כי נחזיק את המחוקק כמי שנשא פניו להיטיב עם הנכה בכלל ועם הנכה חולה הנפש בפרט (השוה את פרשת בוסאני פד"י כד' (1) 220) ודיון נוסף באותה פרשה (כד' (1) 637 ) וכן פרשת ממן הנ"ל, מגמה זו מוטמעת בחקיקת הנכים ובפסיקה הסבה עליה ואין לטעות בה".

2556. ע"א 04/**** י"א נ' קצין תגמולים, מחוזי תל אביב (הרכב הש' גרסטל) 21.6.07.

המערער טען כי עקב מצבו הנפשי לא היה כשיר לבצע בחירה בזכויות, במועד בו בוצעה הבחירה.  ביקש כי הועדה תמנה מומחה לבחינת כושרו, מאחר והוא במצב כלכלי קשה ואינו יכול לממן חוות דעת. הועדה סרבה והסתפקה בעיון בתעוד הרפואי. בית המשפט המחוזי קיבל את הערעור מהטעם שהמערער הגיש את התביעה למוסד לביטוח לאומי בעוד מאושפז, ועולים סימני שאלה באשר למסוגלות הבחירה. הדרך לבחון המסוגלות הינה באמצעות ראיות רפואיות, לרבות חוות דעת של רופאים. התיק הוחזר לועדת הערעורים על מנת שתשקול מינוי מומחה ועל מנת שתקבל ראיות נוספות שהמערער מבקש להציג.

2721. ע"נ 06/*** א"ח נ' קצין תגמולים, ועדת ערעורים ראשל"צ, הרכב הש' יעקובוביץ, 14.9.08.

מערער חולה נפש שאביו מונה כאפטרופסו. התביעה לקצין תגמולים נדחתה בנימוק של בחירה בזכויות לפי חוק הביטוח הלאומי.  הערעור נדחה. אין חולק כי המערער לא היה כשיר לבחור, אולם משמונה אביו לאפוטרופוס אין עוד ענין בבחינת מצבו של המערער ויש לבחון את התנהלות אביו. האב גבה עבור הבן קצבאות ביטוח לאומי במשך 16 שנה. התנהלות זו כמוה כבחירה מלאה ותקפה, מה גם שבמהלך השנים אף פנה בבקשה לבדיקה מחדש לצורך העלאת הזכויות.

חבר קיבוץ

665. ע"א (חי') 00/**** ג"פ נ' קצין תגמולים  31.12.00

המערער טען כי את הבקשה לקצבת נכות כללית הגיש הקיבוץ בו היה חבר והוא לא היה מעורב בכך. לטענתו הגיש הבקשה להכרה רק לאחר שסולק מהקיבוץ. בתיק נטענה גם טענת התיישנות. הערעור נדחה:

"למעשה, כטבעה הקשה של המחלה בה לקה המערער, הוא הולך ובא בשערי המרכזים לבריאות הנפש מאז פרצה מחלתו ועד היום. אין אפשרות לעמוד על מצבו במועדים הפציפיים שהיו רלבנטיים להגשת התביעה למוסד לביטוח לאומי ע"י הקיבוץ ולאחר מכן, במועדים הרלבנטיים לקביעת דרגת נכות היציבה ועד חלוף 6 חודשים לאחריה. עם מלוא הצער על מצבו של המערער נראה כי לא עלה בידו להתגבר על מחסום המוסד לביטוח לאומי העומד בפניו. כמו כן, אין די בהסברו כי לא מונה לו אפוטרופוס היות והקיבוץ טיפל בענייניו ו/או משום שחשש מאשפוז בכפייה ע"י אפוטרופסו.

אי לכך צדקה ועדת הערר בהחלטה כי מאחר וחלפו שנים רבות בהן מקבל המערער קצבה מהמלל, בחר בזכויות עפ"י חוק המוסד לביטוח לאומי והוא מנוע לתבוע זכויות לפי חוק הנכים".

2632. ע"א 06/**** קצין תגמולים נ' ז"ר, מחוזי באר שבע. 15.4.08.

המערערת הגישה בעבר תביעה להכרת זכות שנדחתה. הגישה ערעורים על החלטת הדחיה והגיעה עד בית המשפט העליון, ללא הצלחה. לאחר שנים פנתה למוסד לביטוח לאומי והוכרה. כמה שנים אחר כך הגיש לקצין התגמולים בקשה לעיון מחדש על סמך "ראיה חדשה" – חוות דעת רפואית הנסמכת על החידושים בספרות.  קצין התגמולים דחה את הבקשה על הסף בטענה של בחירה בזכויות. נטען כי לא מצב של בחירה, משום שמיצתה ערכאות הערעור לפי חוק הנכים בעבר, ובנוסף, חברת קיבוץ והקיבוץ הוא שיזם הגשת התביעה והוא שמקבל הגימלה החודשית. שתי הטענות נדחו, ואושרה החלטת קצין התגמולים. נפסק: אין במיצוי ההליכים עפ"י חוק הנכים ללא קבלת תגמול כדי לאיין בחירת המשיבה לפנות למל"ל לאחר מכן. באופן דומה, אין בכך שהמשיבה פנתה למל"ל עקב  בקשת הקיבוץ שנהינה מפירות התשלום, כדי לשלול את מרכיב הבחירה בפנייתה"

נקיטת צעדים למניעת הבחירה – תימרונים במוסד לביטוח לאומי להפיכת שעור הנכות לזמני

541. ע"נ 96/*** ג"ש נ' קצין תגמולים (ועדת הערעורים ת"א בן חיים) – 6.6.00

מערער שהיה מוכר ע"י הביטוח לאומי בנכות זמנית. בשלב מסוים נקבעה לו נכות צמיתה. פנה למוסד לביטוח לאומי וביקש שהנכות תהיה זמנית כי רוצה לבחור בחוק הנכים אם יזכה בהכרה. בקשתו נענתה. נקבע שזהו גילוי דעת ברור בדבר רצון לבחור בחוק הנכים. הפניה לשינוי הנכות, מצמיתה לזמנית, לגיטימית. אין כאן "בחירה בזכויות"."הלכה פסוקה היא כי הבחירה האמורה בסעיף 323 ג' לחוק המוסד לביטוח לאומי ]המובנה בהוראת הפתיח של סעיף 36 א' לחוק הנכים[ נעשית כאשר מתקיים תנאי אוביקטיבי – התנהגות הננקטת ע"י הנכה בפועל משך 6 חודשים מיום קביעת דרגת נכות יציבה. ]רע"א 3449/96 קצין התגמולים נ' כמאל מוחמד פ"ד מ"ז 2, 84". "לדעתנו אין בטענה זו כדי להקהות את שיניו של המערער. אנו סבורים כי המערער רשאי היה, ברוח הילכת מזרחי שצוטטה לעיל, לנקוט "טקטיקה" מסויימת של התנהגות אשר יהיה בה כדי להזים טענה קיימת או עתידית בדבר בחירת זכויות. איננו מוצאים פסול משפטי בפנייה טקטית של המערער למוסד לביטוח לאומי לפיה מתבקש האחרון להשיב על כנה את הנכות הזמנית כדי לא לפגוע בזכויות מול משרד הבטחון….

עמדה זו נגזרת מן ההשקפה כי "תום הלב הנדרש מבעלי דין יריבים הינו תום לב דיוני…. הגינות של "תנאי קרב" ציפיותיהם הסבירות של בעלי דין יריבים הינם כאלו שכל צד רשאי לעמוד על זכויותיו הדיוניות מבלי שעמידתו זו תטיל בו דופי על מנת לקדם את האינטרסים שלא מבלי שהדבר יחשב לחובתו ]ר' מאמרו של דורי שוורץ מגמות התפתחות בסדר דין אזרחי ספר השנה של המשפט בישראל תשנ"ו – 436". (6.6.00).

868. ע"נ 98/ *** ד"א נ' קצין תגמולים (ועדת הערעורים ת"א בן חיים)

נעיר עוד כי לו היה המערער מודיע כי הוא מבקש לקבל מן המוסד לביטוח לאומי קצבת נכות זמנית, עד שיעלה בידו לאתר ראיות חדשות להציגן בפני המשיב, או אילו היה מודיע למוסד לביטוח לאומי על חידוש תביעתו למשיב בשנת 1998 ועל נכונותו לוותר על קצבת המוסד לביטוח לאומי במידה ותביעתו תענה – היה בכך כדי להעיד על בחירתו בזכויות לפי חוק הנכים (השוו: ע.נ. 208/96 גרוס נ' קצין תגמולים, וכן ע.נ. 418/96 ארד נ' קצין תגמולים) המערער לא עשה זאת". )2.9.01(.

מאורע אחד, קבלת תגמול משני מקורות

1830. ע"נ 86 /***   אלימה סמי נ' קצין תגמולים, הרכב קווארט.

הנכה פנה לביטוח הלאומי לאחר הגשת התביעה לקצין תגמולים ותוך כדי המתנה להחלטתו. גבה קצבה מעל ששה חודשים כשהנכות צמיתה. נחשב כמי שבחר.

נטען שאין מדובר ב"מאורע אחד". התביעה לקצין התגמולים מושתת על תנאי השרות ועל חבלת ראש. התביעה לביטוח לאומי מושתת על גידול בראש. נפסק – התביעות הוגשו בגין אותם ליקויים ואותן מחלות . המאורע האחד הוא דרגת הנכות שעברה את סף המינימום לגמלה. הזכאות היא בשל הנכות ולא בשל הארועים .  (22.11.89).

1007. ע"נ 99/*** י"צ נ' קצין תגמולים (ועדת הערעורים ת"א רביד) – 10.6.02

במוסד לביטוח לאומי נכות נפשית בשל דכאון. חרדות מפני מוות עקב תסמונת דום נשימה בשינה. התביעה לקצין תגמולים בגין PTSD מיו"כ. לא מאורע אחד ולכן אין מקום למחיקה על הסף בנימוק של בחירה בזכויות.

2641. וע 04/*** מ"ר נ' קצין תגמולים (ועדת הערעורים ראשל"צ רפאלי)

נטען כי במוסד לביטוח לאומי המערער מוכר על הפרעת אישיות והתביעה מתייחסת להחמרת המצב לכדי סכיזופרניה. הועדת הערעורים קבעה כי הסכיזופרניה נובעת מהפרעת האישיות ולכן מדובר במאורע אחד. (24.4.06).

113. וע' 04/*** א"ר נ' קצין תגמולים (ועדת הערעורים ת"א רביד)   9.5.05

המערער הגיש תביעה לקצין תגמולים בגלל PTSD מיו"כ. נטען לבחירה בזכויות כי מוכר על נכות נפשית במוסד לביטוח לאומי. נקבע: במוסד לביטוח לאומי לא סיפר על ארועי יו"כ ונקבעה נכות נפשית ע"ס מחלות נפשיות אחרות (הפרעת אישיות סכיזואידית והפרעה סכיזואפקטיבית). לכן לא מדובר באותה מחלה ולא באותו מאורע ולכן אין "בחירה בזכויות". יש לפרש את החוק בפרשנות מקלה עם הנכה במיוחד כשמדובר בטענה הנועלת את שערי הברור קודם שבוצע לגופו. (אך בהמשך פסה"ד נחסם המערער בגלל התיישנות). טענת הבחירה בזכויות נדחתה, אך הערעור נמחק בשל התיישנות. (9.5.05).

835. ע"נ 97/*** ש"א נ' קצין תגמולים, ועדת ערעורים תל אביב, הרכב הש' בן חיים

נטען  כי הנכות הנפשית בגינה מקבל המערער נכות כללית (התמכרות לסמים) שונה במהותה מהנכות הנפשית (פוסט טראומה), נשוא התביעה למשהב"ט. הטענה נדחתה. לגבי זהות העילה נתפס המערער על ניסוח התביעה למשרד הבטחון שם טען המערער כי התמכרותו נובעת מהטראומה הנפשית שנגרמה לו. (אושר ב (802א) ע"א 1221/02 שמעון אברהם נ' קצין תגמולים, מחוזי ת"א). (9.12.01).

3086. עב"ל 03/*** י"ר נ' המוסד לביטוח לאומי, ביה"ד הארצי לעבודה, 17.11.05. פורסם בנבו.

דיון בשאלת בחירה בזכויות במקרה של נכות כללית ונפגעי איבה. (ההוראות בחוק נפגעי איבה זהות לאלו שבחוק הנכים). למערערת 40% נכות יציבה נפשית בנכות כללית, ואי כושר מלא, וכן 10% נכות נפשית בנפגעי איבה. נטען שאינה יכולה לקבל תגמולים לפי חוק נפגעי איבה. ביה"ד קבע כי המבחן שיש לפעול לאורו הוא מבחן הזכאות הבלבדית. "במילים אחרות יש לשאול, תוך התעלמות משאר הנכויות – האם קמה למערערת הזכאות לקיצבת נכות כללית, אך ורק עקב נכותה מפגיעת האיבה. ככל שיושב בחיוב לשאלה זו – יש לקבוע, כי כפל הזכאויות נוצר עקב מאורע אחד." כאן, הנכות המוכרת לפי חוק נפגעי איבה, כשהיא עומדת בפני עצמה (10%) לא היתה מספקת כדי לזכות בקצבת נכת כללית.

למבחן זה יש להוסיף מבחן משנה – כאשר הזכאות לפי חוק נפגעי איבה מספיקה כדי להקנות קצבת נכות כללית, אך גם ללא נכות זו הנפגע עומד בקריטריונים. למשל מקרה בו הוא מוכר ב 100% נכות כללית נפשית וב – 50% נכות נפשית בנפגעי איבה. גם ללא הנכות הנפשית מפגיעת האיבה הוא עומד בקריטריון לקבלת קצבת נכות כללית.

2747. ע"א ****** ש"ג נ' קצין תגמולים, מחוזי מרכז 16.4.08.

פס"ד חשוב בענין מצב המאפשר קבלת תגמולים הן מהביטוח הלאומי והן ממשרד הביטחון.  המערער לקה בנכות נפשית והוכר ע"י הביטוח הלאומי. בהליכים לפי חוק הנכים הוכרה החמרה. הנכות הנפשית שנקבעה בגין ההחמרה, בהצטרף לנכות מוכרת אחרת שלו, מזכה אותו בתגמול חודשי לפי חוק הנכים. המערער נדרש לבחור בין המסלולים. טען כי יכול להמשיך ולקבל קצבאות מהביטוח הלאומי בגין הנכות, למעט חלק הנכות שהוכר בהחמרה, וכי בגין הנכות המוחמרת זכאי לתגמול לפי חוק הנכים. בית המשפט המחוזי קיבל את עמדת הנכה וערך אבחנה בין הנכות לבין "מאורע". כאן מדובר בנכות נפשית שהיא בגדר מצב בריאותי כללי שאינו נובע ממאורע מסוים, אליו הצטרפה הנכות הנובעת מהמאורע בשירות הצבאי שהיא הנכות שהוכרה בהחמרה. יש לפרש את המונח "מאורע אחד" כארוע להבדיל מפגימה.  המחוקק לא ביקש לשלול מנכה זכותו לגימלה מהמל"ל במקום שהמצב המזכה אותו בגימלה אינו תוצאה של מאורע המזכה אותו בגימלה עפ"י חוק הנכים.  במקרה דנן אין חפיפה ואין מאורע אחד.  לפיכך הנכה רשאי לגבות תגמולים  לפי חוק הנכים בגין חלק הנכות שהוכר בהחמרה, ובגין המחלה שאינה קשורה בשירות זכאי לזכויות מהמל"ל, כפי שיקבע המל"ל.

3087. עב"ל 07/*** י"ק נ' המוסד לביטוח לאומי, ביה"ד הארצי לעבודה, 27.11.08.

המערער מוכר כנכה צה"ל בנכות בגין עמוה"ש המתני וכן הוכר בנכות כללית, בגין פגיעה זו, באחוזים גבוהים המזכים בגמלת נכות. נדרש לבחור. טען כי מאחר ונכותו במשהב"ט נמוכה (9.75%) ואינה מעבירה אותו את הסף של קבלת נכות כללית, אין לחייבו לבחור. ביה"ד הפעיל את מבחן הבלעדיות שנקבע בפס"ד ריבק (3086) וקבע כי אכן עפ"י מבחן הזכאות הבלעדית אין מדובר בכפל גמלאות בשל מאורע אחד.

3165. עב"ל 08 /*** המל"ל נ' א"ז, ביה"ד הארצי לעבודה. 27.4.09. פורסם בנבו.

המשיב מוכר כנכה צה"ל בגין מחלת אסטמה. בקשר של החמרה. נכותו המוכרת 20% מתוך 60%. פנה בבקשה לנכות כללית. נקבעה לו נכות של 60% בגין אסטמה אך לא אושרה לו קצבת נכות בנימוק שמדובר ב"מאורע אחד" ועליו לבחור בין זכאות לפי חוק הנכים לזכאות לפי נכות כללית. ביה"ד הארצי קיבל את עמדת המשיב. הזכאות אינה עקב מאורע אחד, אלא עקב מצב בריאותי לקוי אליו הצטרפה ההחמרה בשירות. ביה"ד הפעיל את מבחן הזכאות הבלעדית וקבע כי מאחר והנכות לפי חוק הנכים, בשעור 20%, אינה מספיקה, שלעצמה, כדי לעבור את הסף הרפואי המזכה לקבלת קצבה, אין לומר כי הזכאות נובעת ממאורע אחד וכי עליו לבחור. זכאי לשתי הגמלאות.

3085. ב"ל 09/**** ט"מ נ' המוסד לביטוח לאומי, ביה"ד האזורי לעבודה, ת"א, 18.11.11. פורסם בנבו.

המערער הוכר במשהב"ט בגין 20% נכות בעמוה"ש. הוכר בביטוח הלאומי בנכויות שונות לצורך נכות כללית ובכלל זה 15% בגין עמו"ש. נטען שמדובר במאורע אחד ועליו לבחור בין הזכאויות. ביה"ד קבע כי הנכות בשעור 20% המוכרת לפי חוק הנכים כשלעצמה אינה מעבירה אותו את סף הזכאות המזכה לנכות כללית. (שהינו בין 40% ל 60% לפי המקרה). משכך אין לומר כי זכאותו לקצבת נכות כללית ולקצבה מכח חוק הנכים נובעת ממאורע אחד, ולכן לא מתקיים הסעיף בענין הבחירה.  (יצויין כי למערער נקבעו נכויות אחרות בנכות כללית, שהספיקו בכדי לעבור את הסף הנדרש, גם ללא הנכות בגין עמוה"ש).

3584. ע"נ 63189-10-17 פלוני נ' קצין התגמולים, ועדת ערעורים ראשל"צ, הרכב הש' פפקין. פס"ד מיום 4.4.19, לא פורסם.

המערער הגיש תביעה בגין פסוריאזיס ונדחה בשל התיישנות. הגיש תביעה חדשה עם תצהיר והתביעה נדחתה גם בשל העדר חבלה רשומה וגם בשל בחירה בזכויות לפי חוק הביטוח הלאומי. פנה פעם שלישית וביקש לדון מחדש בתביעה. צרף אישור מהמוסד לביטוח לאומי כי הפסוריאזיס הוכר ב 10% נכות והינו "סעיף מנופה" שקיומו אינו משפיע על ההחלטה.

הועדה קיבלה את טענות המערער כי אין כאן "בחירה בזכויות" וזאת מהטעם שלא מדובר במצב של כפל גמלאות.

"למעשה ההסדר שעניינו בחירה בזכויות – מטרתו, כפי שנקע מפורשות בסעיף 323 הנ"ל, למנוע תקבולים בכפל בגין אותה פגימה ואותו מאורע. מהאמור נלמד כי בהעדר כפל גמלאות אין בחירה בזכויות. תכליתו של סעיף 36א לחוק הנכים לחייב נכה לבחור במסלול אחד לקבלת גימלה או קיצבה כאשר לנכה נכות מזכה על פי שני מסלולים מקבילים. אין כל צורך בהסדרת מסלולים כאשר הזכאות בגין מצב או פגיעה אינה מזכה על פי שני המסלולים אלא על פי אחד מהם בלבד… איננו סבורים שהמחוקק ביקש לשלול מנכה זכותו לגימלה מהמל"ל, במקום שהמצב המזכה אותו בגימלה אינו תוצאה של מאורע המזכה אותו בגימלה על פי חוק הנכים. (ע"א (מרכז) גרוס נ' ק"ת משרד הבטחון (16.4.08)). אשר על כן מצאנו כי יש לקבל הראיה שצורפה כראיה חדשה והיה על המשיב ליתן החלטה חדשה ביחס לבחירה בזכויות".

בחירה בזכויות וחוק יסוד: כבוד האדם וחרותו

1361. רע"א 3323/98 בנימין זקן נ' קצין תגמולים, פד"י נז (5) 577

בד בבד עם הקריאה למחוקק לשנות המצב בסוגייה סגר ביהמ"ש העליון את הפתח להתחמק ממלכודת הבחירה בזכויות, כמעט לחלוטין:

"חוק הנכים חוקק טרם שנכנס לתוקף חוק יסוד: כבוד האדם וחרותו. לפיכך חלה עליו הוראת סעיף 10 לחוק היסוד (שמירת הדינים). פרשנות החוק צריכה להעשות עם זאת לאורו של חוק היסוד (דנ"פ 2316/95, בש"פ 537/95 גנימאת נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(4)589).ואכן, בעניין הוראה אחרת בחוק הנכים, הוראת סעיף 36(א) (להבדיל מהוראת סעיף 36 א'), נפסק, מפי השופט י' אנגלרד, כי לאור מגמת חוק היסוד, יש להעדיף את הפרשנות המקלה עם הנכה (ע"א 1162/96 וייס נ' מאק, פ"ד נג(2)79, 92-93). באותו עניין ניתן היה לפרש את ההסדר שבחוק התגמולים לנפגעי פעולות איבה, תש"ל – 1970, שהפנה להוארת סעיף 36 א' האמורה, בשתי דרכים שונות: בית המשפט בחר את הפרשנות המקלה עם הנכה, ובדין כך עשה.

לעניין פרשנות סעיף 36 א', נפסקה הלכת איבגאנה לאחר שנכנס לתוקף חוק היסוד, ובשום פנים אין לומר כי היא ניתנה בהתעלם ממנו. ההלכה אושרה מאז שוב, ולא אחת: ברע"א 7386/95 משה אלקוב נ' קצין תגמולים, תק – על 96(3)117 מפי הנשיא א' ברק, וברע"א 2557/96 ירון שפיר נ' קצין תגמולים תק – על 97(2)922. בפסק הדין בעניין איבגאנה הגיעו שופטי הרוב לכלל מסקנה כי פרשנות המקלה עם הנכה אינה אפשרית לאור ניסוחו של הסעיף ובשל העדרן של הוראות משלימות בחוק שהיו מאפשרות לנכה לחזור בו מבחירתו. מסקנה זו התבססה על העובדה שאין בחוק הוראה המחייבת את הנכה להשיב את הכספים שכבר קיבל, ע"פ חוק הביטוח הלאומי, אם יזכה לתגמולים נוספים – מכוח חוק הנכים.

מאז לא שונה החוק, ואין מקום לחלוק כיום על ההלכה שנפסקה. משום כך, ובניגוד למצב הדברים בפניו עמד ביהמ"ש בעניין וייס, אין בידנו לבכר, בענייננו, פרשנות אחרת שתתיישב יותר עם מגמת חוקי היסוד.

1463. ע"נ 96/*** פ"י נ' קצין תגמולים (ועדת הערעורים בן חיים) 11.3.04

"ברע"א 3323/98 בנימין זקן ואח' נ. קצין תגמולים (תק על 2003 (2), 3025) אישר בית המשפט העליון את הילכת איבגאנה (ע"א 3449/90 פד"י מ"ז (2) 84) שם נקבע בין היתר: "בחירת הנכה אכן נלמדת מהתנהגותו אך גביית כספים על פי אחר מן החוקים מהווה ראייה ניצחת למימוש בחירתו". בפרשת בנימין זקן הנ"ל דחה בית המשפט הן את הטענה לפיה חובתו של הנכה להימנע מפניה למוסד לביטוח לאומי טרם הכרעת דינו בפני קצין התגמולים – מהווה פגיעה בכבודו על פי חוק יסוד כבוד האדם וחירותו. כמו כן נדחתה בצד העקרוני הטענה כי בהיות הנכה חולה נפש לא ניתן לייחס לו גמירת דעת ורצון כבסיס לבחירה מודעת. בנתון לאמור לעיל לא מצאנו דופי בהחלטת המשיב לפיה קיבע המערער את בחירתו בתגמולי מוסד לביטוח לאומי, ולכן ומכוח סעיף 36 א לחוק הנכים – אין הוראות החוק הנ"ל חלות עליו".

869. ע"נ 98/***  ש"א נ' קצין תגמולים  (ועדת הערעורים ת"א בן חיים) – 6.4.00

בחירה במוסד לביטוח לאומי של חולה נפש. המערער טען למצב נפשי השולל מסוגלות לבצע בחירה בזכויות. הועדת הערעורים קבעה כי אכן עקב חומרת מצבו של המערער לא היתה כאן "בחירה בזכויות".

"תהליך זה של הפנמת הצורך השינוי גישה כלפי נכה הלוקה בנפשו, אינו מתפרנס מתחושת אי נוחות כשלעצמה, אלא יונקת גם מעקרונות שהוטמעו בחוק יסוד: כבוד האדם וחרותו, לדעתנו בשלה השעה כי נשקול, על אדני המציאות העובדתית מזה, ועל תפיסות פרשנויות מרחיבות אשר קובעו בהלכות של בית המשפט העליון – גישה חדשה אשר תמלא בתוכן מעשי-נורמטיבי את הצורך הדחוף בשינוי הגישה הפרשנית לבחינת סוגיית הבחירה.

אנו רוצים לקבוע כי, בנסיבות ערעור זה, מצויה תשתית  ראייתית אובייקטיבית אשר לכאורה מלמדת כי המערער מחמת מצבו הנפשי הינו נטול תובנה.

"אך טבעי הוא כי נחזיק את המחוקק כמי שנשא פניו להיטיב עם הנכה בכלל ועם הנכה חולה הנפש בפרט (השוה את פרשת בוסאני פד"י כד' (1) 220) ודיון נוסף באותה פרשה (כד' (1) 637 ) וכן פרשת ממן הנ"ל, מגמה זו מוטמעת בחקיקת הנכים ובפסיקה הסבה עליה ואין לטעות בה".

434. ע"א 98/*** ס' וד' נ' קצין תגמולים  (ועדת הערעורים ת"א בן חיים) – 2.3.99

דיון בנושא בחירה בפיצויים לפי חוק הפלת"ד. יכול ללמד על המדיניות המשפטית הרצויה לאור חוק יסוד כבוד האדם. עיון מדוקדק בפרשת נגר מלמד כי חרף הגישה הפטרנליסטית, בה נקט ביהמ"ש, יצא הוא חוצץ כנגד יישום מדיניות דוגמטית ונוקשה (עמ' 353), הגם שבפרשת נגר הוסבו הדברים על הצורך בשקילת הגורמים והנסיבות, הנוגעים לנכה ספציפי זה או אחר מבחינת טובתו, סבורים אנו כי העיקרון השולל קיפאון (או קיבעון) מחשבתי, כוחו עימו להכניס למערכת השיקולים הכלולים במתחם הסבירות, גם אלו הנגזרים מהוראות חוק יסוד כבוד האדם וחירותו, ובעיקר אלו המבטאים את זכות הבחירה של הנכה לקבוע את גורלו. השווה: ע"א 1212/91 קרן לב"י נ' בינשטוק מ"ח (3) 705. אשר לזכותו של הנכה לקין ובכלל זה, מימוש זכות התביעה, ע"פי חוק פלת"ד – שהינה זכות בעלת ערך כלכלי. השווה: בג"צ 5263/94 ח"כ א. הירשנזון נ' שר האוצר (פד"י מ"ט (5) 37). עפ"י סעיף 11 של חוק היסוד נקבע: "כל רשות מרשויות השלטון חייבת לכבד את הזכויות של חוק יסוד זה". הינה כי כן מטעמים שבמדיניות משפטית, הנגזרים מהוראות חוק היסוד, מתחייבת גישה המעניקה משקל של ממש לזכויותיו ובחירתו של הנכה, באופן שהשיקולים העומדים ביסוד מדיניותו העקרונית של המשיב, כפי שפורטו בכתב התשובה שהוגש מטעמו, אינם ממצים כאבן הבוחן היחידה, אשר לאורה יש להכריע בסוגיה זו.

מועד העלאת טענת בחירה בזכויות

1823     ע"נ  91/***  א"י נ' קצין תגמולים, ועדת ערעורים תל אביב, הרכב הש' קווארט.

טענת בחירה בתגמולי המוסד לביטוח לאומי היא טענה היורדת לשורשו של ההליך וניתן להעלותה גם בסיכומים בסוף הדיון אם הצדדים היו ערים לה במהלך הדיון והיה חומר ראיות להוכחתה.

1005. ו"ע 00/**** ה"י נ' קצין תגמולים, ועדת ערעורים תל אביב, הרכב הש' רביד 4.11.02.

מאחר שטענת הבחירה בזכויות הועלתה בשלב מאוחר חוייב משרד הבטחון לשפות המערער על הוצאותיו בגין חוות הדעת שהגיש.

868. ע"נ 98/*** ד"א נ' קצין תגמולים, ועדת ערעורים תל אביב, הרכב הש' בן חיים.

טענת בחירה בזכויות הועלתה בשלב מתקדם של הדיון.

"נציין עוד כי במהלך השנים שבין הגשת התביעה הראשונה לשניה נענה המשיב לפניותיו החוזרות ונשנות של אבי המערער בהבטחה כי אם ימציא ראיות חדשות תבחן תביעתו מחדש, ולא טרח לגלות את אזנו לעובדה כי אם ימשיך בנו לגבות תגמולי מוסד לביטוח לאומי – תישלל זכאותו עפ"י חוק הנכים.

בנסיבות יוצאות דופן אלו, אנו סבורים כי חרף שדחיית הערעור אין לפטור את המשיב מאחריותו הרבה להוצאותיו היתרות של המערער ולאיבוד משאבי הזמן של ועדת הערעורים זו – עד כדי הצדקה לפסיקת הוצאות לחובת המשיב. לפיכך אנו מחייבים את המשיב לשלם למערער הוצאות בסך 2,000 ש"ח". (2.9.01).

1622. ע"נ 97/*** ל"ש נ' קצין תגמולים (ועדת הערעורים בן חיים) 16.5.04

למערער נקבעה נכות ע"י המוסד לביטוח לאומי אך לא קיבל גימלה כי לא עמד במבחן ההכנסה. קיבל שר"מ במשך שנה. טענת הבחירה הועלתה בשלב מאוחר, לאחר שנשמעו עדויות המומחים. נקבע: יש לנקוט עמדה נוקשה כלפי צד שמעלה טענת סף באחור. המשיב לא הסביר את הצורך בהגשת בקשה מאוחרת בנימוקי צדק. הדרישה לעשיית צדק מחייבת לשקול את מידת הפגיעה של שני הצדדים כתוצאה מהפרת האיזון הדיוני שהוא כולו פרי מחדלו של המשיב. ברור כי הפגיעה במערער תהיה גדולה יותר.

2425. ו"ע 03/*** א"ב נ' קצין תגמולים, ועדת ערעורים ראשל"צ, הרכב הש' רפאלי 28.6.06.

תבעית המערער להכרת זכות נדחתה, והוא פנה למוסד לביטוח לאומי והוכר. שנים אח"כ פנה  שוב לקצין התגמולים תוך ציון העובדה שמוכר במל"ל, אך נדחה בנימוק של העדר ראיה חדשה. פהב בשלישית עם חוו"ד שהתקבלה כראיה חדשה, אך תביעתו נדחתה לגופו של ענין, בנימוק של העדר קשר. המערער ערער לועדת הערעורים  ואז העלה ב"כ קצין התגמולים טענה של בחירה בזכויות. המערער טען כי בנסיבות הענין מנוע המשיב ומושתק מלהעלות טענה זו. נקבע כי טענת ההשתק והמניעות אינה עומדת בפני הלכת בירנצוויג .קצין התגמולים יכול להעלות הטענה, אך חויב בהוצאות.

2896. ו"ע 03/*** א"י נ' קצין תגמולים, ועדת ערעורים ראשל"צ, הרכב הש' רפאלי 19.2.06

טענת הבחירה בזכויות הועלתה רק בשלב הערעור. נקבע כי מדובר בטענה מהותית היורדת לשורש תחולת החוק וסמכות הועדה, ולכן זכאי המשיב להעלותה בכל עת. האחור לא גורם  למניעות. עם זאת מדובר בהתנהלות פגומה שכן בינתיים נוצרו אצל המערער ציפיות מיותרות, ונגרמו לו הוצאות כספיות מיותרות. "אנו סבורים כי על המשיב מוטלת חובה לברר את שאלת תשלום הקצבה מהמל"ל מיד כשמוגשת לו תביעה, ואם אכן קיימת תשתית להעלאת טענה של "בחירה בזכויות" על המשיב להבהירה לא דיחוי לנכה. ביתר שאת אמורים הדברים שעה שהנכה אינו מיוצג, ויש לשער כי אינו בקי ברזי כל סעיפי החוק ומשמעותם. קל וחומר – כשמדובר בנכה הלוקה במחלת נפש".  הטענה התקבלה אך המשיב חויב בהוצאות.

שונות

 

840. ע"נ 00/*** א"ע נ' קצין תגמולים, הרכב גנון

מתן צו המורה לקצין תגמולים לגלות את ההנחיות הפנימיות של קצין תגמולים לגבי מקרים בהם מועלית טענת סף של בחירה בזכויות.

2432. ו"ע 05/*** ב"ש נ' קצין תגמולים, ועדת ערעורים ת"א, הרכב הש' רביד 15.11.06.

בחירה בזכויות. המערער מוכר בביטוח הלאומי בנכות כללית נפשית ואסטמה. הטענה של בחירה בזכויות התקבלה לגבי הנכות הנפשית.  מאידך, לגבי מחלת האסטמה, נקבעה כי הנכות שהוכרה במל"ל (10%) לא היתה דומיננטית ולא הביאה לאבדן כושר העבודה שזיכה את המערער בקצבת נכות כללית ולכן אין לגביה בחירה בזכויות.

2642. ו"ע 05/*** ד"א נ' קצין תגמולים, ועדת ערעורים ראשל"צ (הרכב הש' יעקובוביץ) 15.6.08.

המערער קיבל קצבת נכות בגין ליקוי ראיה. מחוסר ידיעה הגיש תביעה נוספת על מחלת הסכרת, לגביה טוען  לקשר לשרות. הסכרת הוכרה ע"י המוסד לביטוח לאומי לצורך נכות כללית אך להכרה לא היתה כל השפעה על התגמול. ועדת הערעורים קיבלה הטענה כי לענין הסכרת אין בחירה בזכויות. הועדה מתייחסת להנחיות הפנימיות של הגב' פליאה אלבק ז"ל (חוזר 9/98)  וקבעה כי חל כאן העיקרון לפיו גם ללא הסכרת היה סף רפואי שזיכה את המערער בגמלת נכות כללית מהמוסד לביטוח לאומי.

2453. ו"ע 01/**** כ"א נ' קצין תגמולים, ועדת ערעורים ת"א, הרכב הש' רביד. 4.10.06

המערער הגיש תביעה בגין נכות נפשית פוסט טראומטית. מוכר בביטוח הלאומי בנכות כללית בגין נכויות שונות ובהן 70% בגין פגיעה קוגניטיבית. נטען לבחירה בזכויות. הועדה קבעה כי אין מדובר בפגיעה בזכויות שכן אין מדובר ב"מאורע אחד". הועדה מאזכרת את חווה"ד של הגב' פליאה אלבק בענין "מאורע אחד" ואת חוזר ההנחיות בענין. כן מאזכרת הועדה את פסה"ד בענין דב"ע ד/189-0 יצחק בן ארי נ' המל"ל אשר סייג את ההנחיות בענין כפל גמלאוות וקבע כי ביחס למקרים אלו ימשיכו לנהוג לפי חוות דעתה של עו"ד אלבק לפיה מתקיים "מאורע אחד" אם: א. בשתי הגמלאות נקבעו ליקויים זהים אחד ויותר, או ב. בשתי הגמלאות נקבעו ליקויים שחלקם זהים (להלן ליקויים משותפים) כשלענין נכות כללית, או שאין סף רפואי מזכה, ללא הליקויים המשותפים, או שיש סף רפואי מזכה ללא כל הליקויים המשותפים אך הליקוייים המשותפים הם הדומיננטים לאובדן הכושר".

922. ת"א (חי') 98/*** ב"י נ' מ"י (ביהמ"ש המחוזי בחיפה)

השוואה מחוק הגזזת – זכות התביעה הינה זכות קניינית

"השאלה היא אם כן האם כוונת ס' 11 לחוק הגזזת היא מקום שמוגשת תביעת נזיקין מנוע התובע מלתבוע על פי חוק הגזזת, כגישת המדינה, או שמא יוכל לתבוע על פי חוק הגזזת היה ותגיעת הנזיקין שלו תכשל כאשר במצב כזה לא תחסם דרכו להגשת תביעה על פי חוק הגזזת, כגישת התובע".

"בעוד חוק הנכים קובע בס' 36 (א) (1) כי, בעל זכאות כפולה רשאי לנקוט צעדים משפטיים כדי לזכות בתשלומים על פי שני החוקים אך לא יגבה פיצויים על פי שניהם כאחר, הרי אין בחוק הגזזת הוראה דומה וס' 11 לחוק הגזזת קובע הסדר שונה".

"נראה כי סעיף 11 אינו מאפשר נקיטת צעדים משפטיים במקביל בשני הערוצים, בניגוד להסדר הקיים בסעיף 36 לחוק הנכים".

"לדעתי את הביטוי "הוגשה תביעה לבית משפט בשל אחת מן העילות המנויות בחוק זה" המופיע בסעיף 11 (2) יש להבין כמתכוון לתביעה שצלחה, קרי, תביעה המזכה את הנפגע בפיצוי".

"פירוש אחר של סעיף 11 (1) לחוק הגזזת, על פיו, גם הגשת תביעה בעבר לבית משפט מכח חוק אחר, תביעה שנכשלה, תשלול את זכאות הנפגע לתשלום על פי חוק הגזזת, ופירוש סעיף 11 (2) כמתכוון לשלול זכות לתשלומים על פי חוק הגזזת גם מקום שתביעה על פי חוק אחר נכשלה אינו סביר בעיני ואינו תואם את התכלית הסוציאליסטית שביסוד חוק הגזזת".

פירוש אחר, לפיו עצם הגשת תביעה על פי חוק אחר יגרום לאבדן זכות לתשלום על פי חוק הגזזת אינו סביר לדעתי. קיומה של תביעה על פי חוק הגזזת לאחר שנכשלה תביעה על פי חוק אחר עלול אמנם להביא לבירור משפטי נוסף אך נראה לי כי שקילת הטרדה זו לעומת אבדן זכות לתשלום כלשהו מקום שתביעה על פי חוק אחר נכשלה מצדיק את פירוש אמור בס' 11 (2) כחל, רק מקום שתביעה על פי חוק אחר צלחה. פירוש זה מגשים טוב יותר את תכליתו הסוציאלית של חוק הגזזת.

"זכות הקניין החוקתית כוללת כל זכות בעלת ערך כלכלי.

סעיף 11 לחוק יסוד כב' האדם וחירותו מחייב את רשויות השלטון לכבד את הזכויות המעוגנות בחוק היסוד. על המדינה ועל בית המשפט לכבד זכויות אלה על ידי מתן פירוש שיתן ביטוי למעמדה של זכות הקניין כזכות יסוד חוקתית על חוקית (ראה דברי כב' השופטת דורנר בבג"צ 5263/94 הירשנזון ואח' נ' שר האוצר פד"י מ"ט (5) עמ' 837 בעמ' 846 )

גם לו סברתי שפירושה של הנתבעת הינו סביר באותה מידה הרי נכון היה להעדיף את הפירוש המקל עם הנפגע, שכן פירוש כזה תואם את תכליתו של חוק כבוד האדם וחירותו, ואת המטרה הסוציאלית שביסוד חוק הגזזת ומאפשר לנכה קבלת תשלום מכח חוק הגזזת מקום שלא קיבל פיצוי על פי חוק אחר (ראה לענים פירוש סעיף 36 (א) (5) לחוק הנכים בע"א 1162/96 וייס נ' מאק הנ"ל).

לא רק זאת אלא שחוק הגזזת נחקק ב-1994. על הוראותיו לעמוד בדרישת פיסקת ההגבלה שבחוק יסוד כבוד האדם וחירותו. נראה לי כי בחירה בפירוש המורה על שלילת זכות תביעה או עילת תביעה או קבלת תשלום מכח חוק הגזזת גם מקום שעילה שמקורה בחוק אחר נכשלה, (כגישת המדינה לפירוש סעיף 11 (2) לחוק הגזזת), כאשר אינטרס המדינה הלגטימי יכול לבוא על סיפוקו בפירוש הביטוי כמתכוון לתביעה שצלחה בלבד, הינה פגיעה במידה העולה על הנדרש".

3209. 3209. עמ"ח 09 – 02- ***** עזבון המנוח ז נ' קצין תגמולים, ועדת ערעורים חיפה, הרכב הש' וגנר, 5.4.12. פורסם בנבו.

למנוח נקבע שעור נכות המזכה במענק חד פעמי. משהב"ט לא ידע כי המנוח קיבל משך שנים רבות קצבה מהמל"ל. לפי פסק הדין בחירה בזכויות, אם חלה, חלה גם במקרה בו נכה מקבל ממשרד הבטחון מענק חד פעמי. לדעת הועדה אין מקום לאבחנה בין גמלת נכות למענק חד פעמי שכן זה יוביל לתוצאות אבסורדיות. עוד נקבע כי אילו ידע קצין תגמולים על הבחירה בזכויות היה מן הסתם דוחה התביעה על הסף ולא מאפשר קביעת שעור נכות.

הלכת וייס נ' מאק והשפעתה לענין בחירה בזכויות לפי חוק הביטוח לאומי

.320      ע"א  1162/96 הילה וייס ואח' אביעד יוסף מאק ואח'  (בית המשפט העליון) –  12.4.99

פסה"ד עוסק בבחירה בזכויות לפי סעיף 36 (א) לחוק הנכים – בחירה בין זכויות לפי חוק הנכים לבין תביעת נזיקין –  אך יש לו השלכות גם ביחס למוסד לביטוח לאומי.

לענין תביעת נזיקין וסעיף 36 (א) נפסק כי  יש להעדיף את הפרשנות המקלה עם הנכה. משמעות הדבר היא, כי יש לראות את מרכז הכובד של ההסדר בהוראת סעיף 36 (א) (1) לחוק הנכים, המבחינה במפורש בין ניהול תביעות לבין גביית פיצויים: הנכה זכאי לנקוט צעדים משפטיים כדי לזכות בשתי העילות, אך נמנע ממנו לגבות בפועל פיצויים על פי שתי העילות. על רקע הוראה זו, יש כעת לפרש את הסיומת של הוראת 36 (א) (5) לחוק "והנכה יהא זכאי לתבוע לפי החוק האחר" כמכוונת למימוש התביעה, שהיא גביית הפיצויים.

התוצאה המשפטית היא, כי מעמדו של הנכה – הזכאי, מלכתחילה, להגיש את שתי התביעות – אינו משתנה עם קבלת תגמולים. כלומר, אם הגיש מלכתחילה שתי תביעות, הוא רשאי להמשיך ולנהל את תביעת הנזיקין נגד המזיק עד לסיומה. אם תחילה פנה לקבלת תגמולים, הוא עדיין רשאי לפתוח בתביעה נגד המזיק ולנהלה עד לסיומה. מה שנמנע ממנו – עד למילוין של דרישות סעיף 36 (א) (5) לחוק – הוא קבלת פיצויים כלשהם מאת המזיק. חובת הימנעות זו מלווית באיום בסנקציה הקבועה בסעיף 36 (א) (7) לחוק.

מבחינה עניינית, הפתרון הפרשני הנזכר שומר ביתר תוקף על זכויותיו של הנכה- הנפגע לפיצוי מלא על נזקיו. תכלית זו תואמת את מגמתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו כמוסבר לעיל, ולכן יש להעדיף את הפרשנות המקלה עם הנכה, משום שהיא מיטיבה  להגשים תכלית זו.

991. ו"ע 01/**** א"ט נ' קצין תגמולים (ועדת הערעורים ת"א רביד) – 23.6.02

"למעלה מן הדרוש, נתייחס גם לטענה בנושא הלכת וייס.  אכן בפסק הדין ארד התייחסה הועדת הערעורים בקצרה להלכת וייס תוך שהיא מפנה לע"נ 711/98 אטי (איילת) קריף נ' קצין תגמולים (לא פורסם) בו נדונה הסוגייה בהרחבה. נאמר בקצרה כי הועדת הערעורים לא קבלה את האנלוגיה שמבקש ב"כ המערער לטעון מפרשנות סעיף 36 לסעיף 36א' וזאת בתמצית משום שסעיף 36א אינו מאפשר בשום דרך לחזור ולגבות מן הנכה מה ששולם לו בניגוד לסעיף 36 לחוק הנכים המאפשר זאת בתנאים המנויים בס"ק (5). ר' ע"א 3449/90 קצין התגמולים נגד איבגאנה כמאל מוחמד, פ"ד מז(2) 84, ע"א (ת"א) 85/85 יצחק בוארון נ' קצין תגמולים והפסיקה שבעקבותיהם. נציין רק שטענה בדבר מגמה חדשה בעקבות הלכת וייס הועלתה גם בפני בית המשפט המחוזי בע"א (חי) 1059/00 גלעד פלגי נ' קצין התגמולים (לא פורסם) ובית המשפט המחוזי לא קיבל טענה זו וציין כי הלכת וייס דנה בסעיף 35 לחוק הנכים בו "הוסדרה סוגיית הבחירה בין תגמולים לפי חוק הנכים ופיצויים לפי חוק אחר לאור קיומו של מזיק כלשהו, דן סעיף 36א' בבחירה בין תגמולים לפי חוק הנכים לפי חוק המוסד לביטוח לאומי".".

1361. רע"א 3323/98 בנימין זקן נ' קצין תגמולים, פד"י נז (5) 577

ואכן, בעניין הוראה אחרת בחוק הנכים, הוראת סעיף 36(א) (להבדיל מהוראת סעיף 36 א'), נפסק, מפי השופט י' אנגלרד, כי לאור מגמת חוק היסוד, יש להעדיף את הפרשנות המקלה עם הנכה (ע"א 1162/96 וייס נ' מאק, פ"ד נג(2)79, 92-93). באותו עניין ניתן היה לפרש את ההסדר שבחוק התגמולים לנפגעי פעולות איבה, תש"ל – 1970, שהפנה להוארת סעיף 36 א' האמורה, בשתי דרכים שונות: בית המשפט בחר את הפרשנות המקלה עם הנכה, ובדין כך עשה.

לעניין פרשנות סעיף 36 א', נפסקה הלכת איבגאנה לאחר שנכנס לתוקף חוק היסוד, ובשום פנים אין לומר כי היא ניתנה בהתעלם ממנו. ההלכה אושרה מאז שוב, ולא אחת.. בפסק הדין בעניין איבגאנה הגיעו שופטי הרוב לכלל מסקנה כי פרשנות המקלה עם הנכה אינה אפשרית לאור ניסוחו של הסעיף ובשל העדרן של הוראות משלימות בחוק שהיו מאפשרות לנכה לחזור בו מבחירתו. מסקנה זו התבססה על העובדה שאין בחוק הוראה המחייבת את הנכה להשיב את הכספים שכבר קיבל, ע"פ חוק הביטוח הלאומי, אם יזכה לתגמולים נוספים – מכוח חוק הנכים.

מאז לא שונה החוק, ואין מקום לחלוק כיום על ההלכה שנפסקה. משום כך, ובניגוד למצב הדברים בפניו עמד ביהמ"ש בעניין וייס, אין בידנו לבכר, בענייננו, פרשנות אחרת שתתיישב יותר עם מגמת חוקי היסוד.

הערה: המספר המופיע מימין לפרטי פסה"ד, מציין את מספרו השוטף במאגר פסקי הדין, במשרד עו"ד צדקוני – סיון ואינו חלק מפסה"ד.