קביעת סעיף הנכות, התאמת סעיף

866. ע"א 96/*** א"ק נ' קצין תגמולים, מחוזי ת"א (ש' פורת)

הועדה סברה ששעור הנכות שיקבל המערער יהיה גבוה יחסית לכושרו התפקודי. שעור הנכות נקבע לפי החוק והתקנות. תפקידן של הועדות ליישם את התקנות ולא לבחור קריטריונים אמורפיים שרירותיים לפי טעמם.

3139. ע"ו -12-12***** ח"ד נ' קצין תגמולים, מחוזי ת"א, ש' וולצקי, 23.6.13.

מתוך הסיפא למסקנות הועדה עולה כי בבואה לשקול את שיעור הנכות שלטעמה מתאים למערער היא סברה כי הנכות שנקבעה לו משקפת את מצבו. אלא שבהיות הועדה הרפואית העליונה ועדה מעין שיפוטית, אשר נדרשת לקבוע נכויות בהתאם לחוק ומכוחו בהתאם למבחני הנכות, אין היא מוסמכת לקפח נכה שזכאי על פי אותם מבחנים לנכות נוספת רק מאחר ובראיה כוללת נראה לה כי הנכות שתתקבל ממילוי אחר מצוות המחוקק – היא נכות גבוהה מידי. יתרה מכך, הגישה המנחה בפירוש חוקי הנכים הינה הגישה המרחיבה שעל פיה אין מדקדקים עם הנכה ומקום שקיים ספק הוא יפעל לטובת הנכה. זו קיבלה אך לאחרונה אישוש בעת שהמחוקק ראה לתקן את תקנה 11 (ג) לתקנות הנכים. על פי התיקון ניתנה בידי הועדה הסמכות לקבוע נכות מתואמת בין שני סעיפים מקום שהנכה אינו עונה על ההגדרה המלאה של הסעיף אשר מקנה נכות גבוהה יותר אך מצבו חמור יותר מזה שמתאר הסעיף הקל יותר. ברוח זו פסקו בתי המשפט כי מקום שנכה סובל מאי יציבות קלה שאינה עונה על דרישות סעיף 48 (2) א' או ב' למבחני הנכות, אזי יש להתאים לו נכות בהתאם לסעיפים הכלליים (סעיף 35 (1) או סעיף 35 (4) למבחני הנכות). אשר על כן התיק יוחזר לועדה על מנת שתשוב ותשקול מהי הנכות המתאימה למצבו של המערער על פי מבחני הנכות ובשים לב לכך שאף היא מצאה החמרה בסימנים בברך (או תוספת סימנים) בהשוואה לממצאים שנמצאו עובר להגשת הבקשה להחמרה. זאת כאמור אף אם מדובר בסימנים קלים בלבד. הועדה תנמק את החלטתה באופן שהמערער ובית המשפט יהיו מסוגלים להבין את המסקנה אליה תגיע וככל שיידרש תפנה לספרות מקצועית.

3050. ע"ו 12-10 – ***** גי"ל נ' קצין תגמולים, מחוזי ת"א, ש' וולצקי, 9.10.11

נכות בגין אי יציבות הברך. הועדה ציינה שמצאה בבדיקה הן אי יציבות קדמית אחורית והן צידית קשה שהוועדה הגדירה כדרגה 1,2 מתוך 3. הועדה סברה כי אי היציבות הצדית אינה מגיעה לכדי הדרגה של 30% לפי פריט 48 (2) א' אך מכיוון שהמערער סובל גם מאי יציבות קדמית אחורית קבעה לו 30% נכות בגין שתי הבעיות. המערער טען כי ממצאי הועדה מצדיקים קביעת נכות בשעור 30% בגין אי היציבות הצידית ובנוסף נכות נפרדת בגין אי היציבות הקדמית אחורית. הערעור התקבל. "במצב דברים שבו הועדה סברה שבכל צעד בעת דריכה על הרגל השמאלית ישנה קריסה, ברי שמתמלאות הדרישות בסעיף 48 (2) א. …. אכן לא מצאתי בקובץ מבחני הנכת הוראה לפיה מקום שנכה סובל הן מאי יציבות צדית והן מי יציבות אחורית קדמית, ניתן לאחד את הנכויות עפ"י סעיף מסוים. סעיף כזה לא קיים. … יתכן שמכלול הנכות אשר צריכה להנתן למערער על פי מבחני הנכות גבוהה במידת מה לטעמה של הועדה אלא שאף היא מחויבת בהליכה בהתאם למבחני הנכות והוראות הדין".

3067. ב"ל 12-01-***** המוסד לביטוח לאומי נ' אב"ח, ביה"ד האזורי לעבודה, נצרת, 2.8.12. (פורסם בנבו).

קביעת נכות של נפגעת איבה (לפי תקנות הנכים של משהב"ט). הועדה נכות על הגבלה בתנועת הקרסול לפי פריט 48 ובנוסף נכות בגין פגיעה בסחוס המפרקי (OCD) לפי פריט 35. המוסד לביטוח לאומי ערער בנימוק שמדובר במבחנים חלופים ויש לתת הנכות רק לפי אחד מהם. הנפגעת טענה שמדובר בשתי פגימות נפרדות, המקנות שתי נכויות נפרדות. ביה"ד קבע כי ההכרעה תנתן לפי התשובה לשאלה האם הפגיעה הסחוסית היא פתולוגיה נוספת ונפרדת מההגבלה בתנועות, שאז יש להשאיר את הקביעה על כנה, או שמדובר בהפתפתחות או סיבוך של הפגיעה בקרסול שגרמה בהתחלה רק להגבלה בתנועות, ואז אין מקום להפעלת שני פריטי ליקוי במצטבר, ויש לבחור בפריט המיטיב עם הנפגעת. התיק הוחזר לועדה.

2832. ע"א 09/**** מ"נ נ' קצין תגמולים, מחוזי ת"א, ש' גנות 10.11.09

ביהמ"ש קבע כי אין להפחית משעור הנכות המגיע לפי נוסח התקנות, בגין צלקת, בשל שיקולים של צדק או סבירות:

"סעיף 75א 2 מקנה 10% נכות אולם הועדה סברה כי מדובר בצלקת קטנה ו'בנאלית' ומשכך מצאה לנכון להעניק 5% נכות בלבד בגין אותה צלקת. מעשה זה לא יעשה. באם נקבע כי המערער זכאי לנכות בהתאם לתקנה מסוימת, הרי שחובה על הועדה לתת לו את מלוא אחוזי הנכות אשר מעניקה אותה תקנה, ואין באפשרותה להפחית מאחוזי הנכות, גם אם לדעתה מדובר בצלקת 'בנאלית'. לאור האמור יוחזר התיק לועדה לקביעת נכותו של המערער בגין הצלקת בברכו על פי סעיף 75א 2 (כפי שקבעה הועדה) בשעור של 10%.

483. ע"א 1625/00 י"ז נ' קצין תגמולים, מחוזי ת"א (ש' פורת)

גם אם להשקפת הועדה הפרטים הקבועים בתקנות לוקים בחסר אין היא רשאית לעשות דין לעצמה ולסטות מהוראה מפורשת שנקבעה בהן.

552. ע"א 99/**** ג"כ נ' קצין תגמולים, מחוזי ת"א (ש' פורת).

ועדה רפואית קבעה נכות על הגבלה בתנועות קרסול עם הפרעה קלה בתחושה בגב כף הרגל. יש לקבוע שתי נכויות נפרדות: האחת על ההגבלה בתנועה והשניה על ההפרעה בתחושה.

2337 ע"א 03/**** מ"א נ' קצין תגמולים, מחוזי ת"א (ש' דותן).

נקבעה נכות בגין חבלת ראש פריט 29 (11). הנכה סובל מסחרחורות. נקבע כי סחרחורות אינן נכללות בין התופעות המפורטות בהגדרה של ירידה ברמה הקוגניטיבית או של שינוים באישיות. מצדיק קביעת נכות נוספת בפריט נפרד.

2273 ע"א 98/*** א"י נ' קצין תגמולים, מחוזי ת"א (ש' פורת).

אי אפשר להעניק מחצית האחוזים המצוינים במבחן זה או אחר ולא זו הדרך לקביעת דרגת נכות, בהעדר מבחן מדויק, לאור ההוראות בתקנה 11.

2278. ע"א 98/**** ד"בש נ' קצין תגמולים נ' קצין תגמולים, מחוזי ת"א (ש' פורת).

משנמצא סעיף מדויק מתאים בתוספת, אין מקום לנקוט בחיפוש סעיף על דרך ההתאמה.

2728. ע"א 06/**** ט"א נ' קצין תגמולים, מחוזי ת"א, ש' שוחט. 18.6.08

קביעת נכות בגין מצב אחרי כריתת ריאה עם הפרעה איוורורית. במערערת נמצאו שני רכיבים מתוך שלושה הנדרשים בפרט 5 (ו)4. נמצאו הפרעה איוורורית בינונית, ממצאים רנטגניים, ללא היפוקסמיה. הועדה קבעה נכות לפי פרט 5 (ו) 3 הדורש הפרעה איוורורית קלה, ממצא רנטגני והיפוקסמיה קלה. נפסק: הסיווג של פגימה תחת פריט זה או אחר הוא ענין לועדה לענות בו. עם זאת על הועדה לנמק בחירתה וכאן ההנמקה אינה מספקת.

במקום בו לא מתקיימים בפגימה כל רכיבי המבחן הקבועים בצידה בתקנות יש לבחון איזהו הרכיב הדומיננטי מבין רכיבים אלה כדי למצוא את המבחן המתאים ביותר לשיבוצה. כאן, אם ההפרעה האיוורורית היא הרכיב הדומיננטי (כפי שאכן נראה לביהמ"ש – שכן רכיב ההיפוקסמיה זהה בשתי הדרגות), שיבוצה של המערערת צריך להיות תחת פרט (4) בהיותה סובלת מהפרעה בינונית.

715. ע"ש (חי') 01/*** ז"ש נ' קצין תגמולים, מחוזי חיפה (ש' יעקבי שווילי).

תקנה 10 לא חלה במקרה שהחבלה גרמה פציעת שרירים, ועקב הנזק לשריר נוצרה הגבלת תנועה במפרק. יש לקבוע 2 סעיפי נכות. (בהבדל ממצב שבו הפגיעה בפרק הביאה, עם הזמן, לפגיעה בשריר).

740. ע"א 98/**** ו"א נ' קצין תגמולים, מחוזי ת"א (ש' פורת)

מקרה של נכות, שלא נמצא לה סעיף מתאים בתקנות. נפסק: "חייבים לעשות מאמצים רבים, כדי למצוא פתרון בתקנות". התקנות לא תמיד מעודכנות בהשוואה למצב בעולם הרפואה.

1030. ע"א 01/**** ג"כ נ' קצין תגמולים, מחוזי ת"א (ש' שטופמן)

הועדה הרפואית קבעה נכות לפי סעיף 35 ((4. התיק הוחזר לע"י המחוזי לדיון חוזר בשאלת דרגת הפגיעה. הועדה הרפואית קבעה הנכות לפי סעיף 48 . נקבע שהועדה הרפואית היתה רשאית לשנות את סעיף הליקוי אם מצאה ממצאים המצדיקים זאת.

1271. ע"א 01/**** ב"ש נ' קצין תגמולים

הטענה הראשונה והעיקרית היא כי היה על הועדה הרפואית להחיל על עניינו של המנוח את סעיף 35 (1) (ז) לתוספת…

אין לקבל טענה זו. החלה ישירה של סעיף 35 (1) (ז) לתוספת משמעה קביעת אחוזי נכות שאינם מושתתים כלל על הפגימה שהנכה סובל ממנה. כפי שטען בא כוח המשיב, זוהי פרשנות הנוגדת את העיקרון שלפיו בהתקיים מבחן המתאר במדוייק את הפגימה, אין להשתמש בסעיף המתאר פגימה אחרת אשר אין חולק שהמנוח לא סבל ממנה. התוצאה של קבלת גישת בא כח המערערת היא שהועדות הרפואיות יצטרכו לקבוע אחוזי נכות כאילו לא נתקיים מבחן המתייחס לפגימות. זאת ועוד, מתקין התקנות התייחס באופן מפורש למחלת העצמות שהמנוח סבל ממנה (אוסטיאומליטיס כרונית) ואף הכיר בנכות בשיעור של 100% גם בגין מחלת עצמות זו, אולם רק ביחס לחולה המרותק למיטה.

אכן, הכללים בתקנות ובתוספות הם אחידים ונוקשים. כללים אלו נועדו, בין היתר, להסדיר את פעולתן של הועדות הרפואיות ולהסמיכן לקבוע דרגות נכות לפי הפגימות והמבחנים בתוספת ובהתאם למצבו הרפואי של הנכה וליקוי כושר הפעולה הנובע ממצב זה. הועדות הרפואיות אינן יכולות לחרוג מסמכותן ולקבוע לנפגע דרגת נכות לפי מבחנים המותאמים לפגימה אחרת שממנה אינו סובל.

למעשה, השאלה המשפטית המתעוררת היא אם ניתן להשתמש בתקנה 11 (ב) לתקנות ולהתאים מבחן הקבוע בפגימה אחרת, קרובה באופייה ודומה בליקוי המתואר בה לפגימה שהמנוח סבל ממנה במקרה שוב פורש בתוספת מבחן לאותה פגימה שהמנוח לקה בה, אך מבחן זה אינו מבטא באופן מדוייק את הליקוי התפקודי שממנו הוא סבל.

נכונה הטענה כי הועדות הרפואיות פועלות בהתאם לכללים ברורים ואחידים. יש בכך כדי לייעל את עבודתן ולהבטיח שוויון ומניעת שרירות בקבלת ההחלטות, לפיכך ככלל, כאשר התוספת נוקבת בפגימה מסויימת, שהיא היא הפגימה שהנכה סובל ממנה, ויש בתיאור הפגימה פירוט של מבחן המתאר את מצבו הרפואי של הנכה ואת דרגת הנכות המתאימה לו, אין מקום להחיל את תקנה 11 (ב) לתקנות. עם זאת נוטה אני לדעה כי אין לקבוע בעניין זה כלל גורף וכוללני. מוכנה אני להניח שיימצא גם מקרה חריג שבו הפגימה אמנם נכללה בתוספת, אך המבחן אינו משקף את ליקוי כושר הפעולה. אם הפער בין ליקוי כושר הפעולה למבחן הקבוע בתוספת הוא כה משמעותי, עד כי אינו יכול לבטא כראוי את דרגת הנכות, ייתכן שיהיה צורך לבצע התאמות מיוחדות. בגדר התאמה זו יוחל על הנכה מבחן הקבוע בפגימה אחרת, המבטא את ליקוי כושר הפעולה באותה מידה או במידה הקרובה ביותר לליקוי שהנכה סובל ממנו – הכול כאמור בתקנה 11 (ב) לתקנות. מתקשה אני לראות דוגמא למקרה חריג כזה שבו הפגימה המיוחסת לנכה מתוארת בתוספת, אך המבחן בגדרה יימצא בחסר משמעותי שלא יהה בו כדי לתאר את הליקוי שממנו סובל הנכה, עד כי תתחייב התאמה כאמור. אך מובן שהמציאות חזקה מן האפשרויות שצפה מתקין התקנות מראש: אין זה בלתי אפשרי שליקוי כושר פעולה משמעותי לא הובא בחשבון במבחן הקבוע בפגימה מסויימת, ולכן אין לשלול קיומה של אפשרות התאמה על פי תקנה 11 (ב) לתקנות, גם כאשר הפגימה המסויימת והמבחן שבצידה קבועים בתוספת.

2824. ע"א 09/**** ק"ע נ' קצין תגמולים, מחוזי ת"א, ש' גנות 28.10.09

"יובהר הבהר היטב, כי אין זה תפקידה של הועדה לפרש את התקנות או ליתן להם את המלבוש המשפטי המתאים. תפקידה האחד והיחיד הוא לקבוע האם לוקה הנכה בנכות, ואם כן – מהו שעור נכותו בהתאם לסעיף הספציפי. ודוק: מרגע שנקבע כי למערער נכות בהתאם לתקנה 75 (א) (2) לתקנות, אין זה מתפקידה של הועדה להרהר אחר לשון התקנה או לקבוע כי היות ולשון התקנה נוקטת במילה "צלקות", אין הכוונה לצלקת בודדת. זה המקום לציין כי ממש כשם שלבית המשפט אין השכלה רפואית ומשכך אינו מוסמך להתערב בקביעותיה הרפואיות של הועדה, כך אין לועדה, מן הסתם, השכלה משפטית, והיא איננה מוסמכת לפרש את הוראות החוק או התקנות".

2384. ע"א 06/**** ג"ד נ' קצין תגמולים, מחוזי ת"א (ש' דותן).

סיווג הפגימה הינו החלטה רפואית מובהקת שאין בית המשפט מתערב בה.

2578. ע"א 04/**** ט"מ נ' קצין תגמולים, מחוזי תל אביב (ש' דותן) 21.2.05

הנכה טען כי על הועדה היה לסווג את נכותו בגין הידבקויות לאחר ניתוח כיב לפי פריט 14 (מצב אחרי פציעה או ניתוח של הקיבה והמעיים) ולא עפ"י פריט 18 (הידבקויות או תוצאה אחרת לאחר ניתוח, פציעה או מחלה בחלל הבטן). נקבע כי סיווג הפגימה היא שאלה רפואית טהורה.

2385. ע"א 05/**** ר"ל נ' קצין תגמולים, מחוזי ת"א (ש' דותן).

הועדה הרפואית התקשתה לגבש עמדה באשר למצבו של הנכה. קבעה נכות הנראת נמוכה בגלל לבטיה. נקבע: "לא מצאתי בהחלטה הנמקה מדוע נקבעה הנכות בשעור זה דווקא ועל מה ביססה הוועדה את מסקנתה. סבורה אני כי הוועדה אינה יכולה לפטור עצמה מהחובה לסווג את הפגימה ולקבוע את שעור הנכות, גם אם הדבר כרוך באיסוף חומר נוסף ואולי בהפניית המערער לבדיקות חוזרות במרכז הערכה".

2639. ע"א 2383/03 א"ר נ' קצין תגמולים, מחוזי תל אביב (ש' שוחט).

המערער נמצא ברמיסיה לאחר מחלת לימפומה. הועדה הרפואית קבעה נכות לפי פריט 21 הדן במחלות סרטניות ולא לפי פריט 1 הדן בלימפומות. המערער טען לתחולת הסעיף הספציפי הדן בלימפומות. בית המשפט אישר החלטת הועדה. "העובדה כי קיים פרט העוסק בפגימה מסוימת אינו מחייב את הועדה לקבוע בכל מקרה את דרגת הנכות של הלוקה בה לפי פרט זה. על הועדה לבחון את מצבו הרפואי של המערער ולבדוק אם מתאים הוא לאישה מן המצבים המנויים בפרט לפי הקריטריונים המאפיינים את אותם מצבים". מאחר שהמערער אינו עונה על הקריטריונים המתוארים בסעיף 1 (3) היתה הועדה רשאית לקבוע הנכות לפי סעיף 21 (ב) (3)

2707. ע"א 07/**** ל"ד נ' קצין תגמולים, מחוזי ת"א (ש' שוחט) 4.9.08

המערער לקה בלימפומה מסוג הודג'קין. נקבעה לו נכות לפי פריט 21 העוסק במחלות סרטן. טען כי היה צריך לקבוע הנכות לפי פריט 1 (3) הדן בלימפומה. בית המשפט קיבל את הערעור וקבע כי כאשר יש סעיף ספציפי על הועדה לבדוק קודם את השיבוץ על פיו. אמנם קיומו של סעיף ספציפי אינו מונע שיבוץ לפי סעיף מותאם אולם זאת רק לאחר שהועדה תבחן, לפני ולפנים, את חלות הסעיף הספציפי. רק אם סברה הועדה שאין מקום לקביעת הנכות לפי הסעיף הספציפי היא יכולה לקבוע את הנכות לפי הסעיף הכללי, אך אז נדרשת הנמקה יתרה.

2651. ע"א 06/**** ש"ר נ' קצין תגמולים, מחוזי תל אביב (ש' שוחט) 11.6.08.

נכה סובלת מצליאק. למרות קיומו של פריט ספציפי בתקנות נקבעה הנכות עפ"י סעיף אחר הדן בדלקות מעיים, ללא השפעה על המצב הכללי. בית המשפט קבע כי התאמה כזו אפשרית, עקרונית. העובדה כי קיים פרט העוסק בפגימה מסוימת אינו מחייב את הועדה לקבוע בכל מקרה את דרגת הנכות של הלוקה בה לפי פרט זה. על הועדה לבחון את מצבו של הלוקה בפגימה המסוימת ולבדוק אם הוא מתאים לאיזה מן המצבים המנויים בפרט והנוגעים לפגימה, לפי הקריטריונים המאפיינים את אותם מצבים.

3019. ע"ו 11-04-***** א"ג נ' קצין תגמולים, מחוזי ת"א, ש' וינבאום וולצקי. 1.11.11.

למערער גידול עור מסוג BCC שהוסר. נקבעה נכות על צלקות. נטען שאין בנכות ביטוי למגבלות המוטלות על המערער עקב גילוי המחלה, ובין היתר איסור על שהות בשמש שחייב אותו לעבור מעבודת שטח לעבודה משרדית. נפסק כי אכן אין בסעיף 75 (צלקות) מענה למקרה בו הוטלה על הנכה מגבלה, כמו כאן. יוצר תחושת אי נחת אך אלו התקנות ואין פגם משפטי בהחלטת הועדה. אין מקום לקבוע נכות מותאמת לפי פריט 35 שענינו פגיעה בשלד.

3143. רע"א 13/**** פלוני נ' קצין התגמולים, ביהמ"ש העליון 4.3.13.

ביהמ"ש התייחס בהערת אגב לאפשרות של העזרות בתקנות הביטוח הלאומי לצורך הערכת נכות עפ"י חוק הנכים. "כשלעצמי סבורני, בלא שאטע מסמרות, כי אין דופי בפניה לתקנות הביטוח הלאומי, מקום שאין תשובה מלאה בחוק הנכים, שכן עסקינן במטאריות רפואיות מקבילות – וגם תוך שימוש בתקנה 11 ניתן להגיע לספר הביטוח הלאומי כאסמכתא מקצועית"

3294. ע"ו 09-14 – ****** ו"מ נ' קצין התגמולים משרד הביטחון מחוזי ת"א, ש' וולצקי. 21.4.15

גם כאשר מבקשת ועדה לקבוע סעיף מותאם כאשר אין סעיף ספציפי במבחני הנכות שהיא יכולה להשתמש בו, גם אז היא עדיין מחויבת להתייחס לאמור על ידי מחוקק המשנה באותם סעיפי מבחן. רוצה לומר, גם כאשר באים להתאים נכות, חייבת הועדה להביא בחשבון שמחוקק המשנה סבר בשעתו שעל פגיעה קלה בשתי הרגליים יוענקו 30 אחוזי נכות. מכאן, שאם יש תוספת לאותה פגיעה קלה שבתי הרגליים, לא יכולה הנכות לעמוד רק בהתאם לאותו סעיף שמדבר רק על הרגליים. ההיגיון מלמד שהנכות המותאמת צריכה להיות גבוהה בשיעור כלשהו מאותה נכות לה זכאי הנכה, מקום שמצבו מתאים לפגיעה בצורה קלה בשתי הרגליים.

על כן גם בעניין זה אני סבורה כי יש להשיב את הדיון לועדה על מנת שתשוב ותשקול בהתאם למבחני הנכות מהי הנכות המותאמת המתאימה למערערת כאשר הועדה מצבאה שהיא סובלת ממחלת רנו בדרגה קלה בגפיים העליונות והתחתונות.

3487.  ע"ו 15 -01- ****** נ"ב נ' קצין התגמולים, מחוזי חיפה, ש' למלשטריך. 2.3.15. פורסם בנבו.

          המערער נפגע בידו הימנית. וע"ר קבעה לו נכות בסעיף ביניים על דרך ההתאמה.

          "תקנה 11(ב) מאפשרת לועדה הרפואית מנגנון התאמה של פגימה ופגיעה בכושר פעולה בהעדר מבחן ספציפי מתאים בתוספת. במקרה כזה, מוסמכת הועדה לבחור מבחן לפגימה אחרת, שממנה נובע ליקוי בכושר אותה פעולה באותה מידה או במידה קרובה לה. מכאן, שנתון לועדה הרפואית שיקול הדעת למצוא את הסעיף או המבחן שהדרגה הקבועה בצידו היא המתאימה ביותר לדרגת הנכות של המערער.

          הועדה מצאה כי ליקוי כושר תפקודי בדרגת קשיון נוח של יד לא דומיננטית, דהיינו 15% נכות, מתאים מבחינת דרגת הנכות למצב המגבלות של המערער בידו הדומיננטית, שכן המגבלות לא עולות לכדי דרגת נכות של  20% משאין מדובר בקשיון נוח.

          לא מצאתי פסול כלשהוא או פגם משפטי בהפעלת שיקול הדעת של הועדה הרפואית העליונה. יש לזכור כי השאלה כיצד יש להחיל את סעיף 11(ב) בנסיבות העניין הינה בעיקרה קביעה רפואית (ראו רע"א 8233/11 בנימין כהן נ' מדינת ישראל(27.9.12))."

3328.  ע"נ 2600-02-12 י.פ.נ' קצין התגמולים, ועדת ערעורים ראשל"צ, הרכב הש' יעקובוביץ. פס"ד מיום 21.11.13, פורסם בנבו.

טנטון ללא נכות שמיעתית. נפסק כי בהעדר נכות שמיעתית לא ניתן לקבוע נכות על טנטון לפי תקנה 72 (ג) לתקנות.

האם ניתן, במקרה כזה, לקבוע נכות בגין טנטון מכח תקנה 11 לתקנות הנכים הדנה בהתאמת מבחנים?

תקנה 11 לתקנות הנכים קובעת מנגנון להשלמת החסר במקום בו יקבע כי אותו חסר הינו "לקונה" בהבדל מ"הסדר שלילי". ביהמ"ש הגיע למסקנה כי בענין הטנטון מדובר בהסדר שלילי, ולכן לא ניתן להעזר בתקנה 11.

"דומה כי אין חולק שהפגימה הנטענת על ידי המערער – טנטון – אינה מופיעה כפגימה עצמאית בתוספת. עם זאת, לא ניתן להתעלם מהעובדה כבדת המשקל כי פגימה זו (טנטון) מוכרת על ידי מחוקק המשנה ומשמשת אחד הפרמטרים לקביעת שיעור הנכות בגין ליקוי שמיעה.  במצב דברים זה, משמדובר בפגימה שמחוקק המשנה נתן דעתו לה באורח מפורש בתקנות, סבורים אנו כי אי קביעתה כפגימה עצמאית המזכה כשלעצמה בנכות, אינה לקונה אלא נעשתה בכוונת מכוון כהסדר שלילי".

משכך אין מקום לעשות שימוש בהוראת תקנה 11 (א) לתקנות ולהעניק נכות בגין טנטון על דרך ה"התאמה".

הועדה מתייחסת גם לענין השוואת המצב בחוק הנכים לזה שבביטוח הלאומי.

"הוראת תקנה 72 לתקנות הנכים בכל הנוגע להענקת נכות בגין טנטון במצב של טנטון קבוע שונה ממקבילתה בתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה) תשט"ז – 1956, בעוד שתקנה 72ג (2) לתקנות הנכים מציבה כתנאי מקדים קיומו  של ליקוי שמיעה בתחום הדיבור כמבואר לעיל, הרי שתקנה 72(ד)(III) לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה) אינה מעמידה תנאי סף זה. לעניות דעתנו ראוי לו למחוקק המשנה לשוב ולבחון את הוראת התקנה 72ג.(2) לתקנות בראי תקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה)תשט"ז 1956 באשר דומה כי על פני הדברים אין מקום לאבחנה בין הזכאי לנכות בגין טנטון על פי החוק ובין הזכאי לה על פי חוק הביטוח הלאומי".