ההלכה בדבר אסכולות רפואיות

1. כפי שסקרנו, בפרק העוסק בנטל ההוכחה, על התובע זכות לפי חוק הנכים להוכיח כי הנכות ממנה סובל נגרמה לו תוך ועקב השירות הצבאי.

2. לעיתים, נטל זה אינו פשוט כלל ועיקר שכן, במקרים רבים, הידע הרפואי לגבי התהליכים המדוייקים של התפתחות מחלות והגורמים להן, אינו מלא.

3. בעבר הרחוק, הקרין בית המשפט העליון נכונות ללכת לקראת הנכים וזאת מתוך הבנת הקשיים הניצבים בפניהם, ובגלל חוסר הסימטריה הבולט בין הנכה התובע לבין משרד הבטחון.
במשוואה זו, משרד הבטחון אוחז בצורה בולטת ביותר אמצעים, הן לבירור העובדות והן מבחינת סמכויות (למשל לפי חוק לקצין התגמולים סמכות כשל ועדת חקירה), "תחת ידיו" מומחים רבים ויועצים רפואיים. לעומת משרד הבטחון, לנכה אמצעים מוגבלים (מי יותר ומי פחות) ולכן לא ניתן להתייחס לסיטואציה כמצב שבו מתמודדים שני צדדים שווים.

4. אי לכך, בעבר, טרחו בתי המשפט, בהנהגתו של בית המשפט העליון, ליצור הלכות המקלות על הנכה במלאכת הוכחת תביעתו.
למרבה הצער, עם חלוף השנים, רוקנו בתי המשפט חלק מחזקות אלו מתוכנן.

5. אחת מהלכות אלו, שנקבעה בפסיקה, ותכליתה היא הקלת נטל ההוכחה המוטל על התובע תגמולים, הינה ההלכה בדבר אסכולות רפואיות. הלכה זו נקבעה לראשונה בביהמ"ש העליון בעניין בוסאני:
"כאשר ישנה פלוגתא בין חכמי הרפואה לגבי גורמי הופעתה או החמרתה של מחלה פלונית, ויש אסכולה אחת המחמירה עם החולה ואסכולה אחת המקילה איתו, ואין אסכולה אחת המכריעה את חברתה, הרי יד התובע על העליונה: דהיינו יזכה בדין הנכה או קרובי החייל שנספה".

6. בהתאם להלכה זו אם קיימת בעולם הרפואה מחלוקת בשאלת השפעתו של גורם מסוים על הופעת המחלה, אזי על בית המשפט לפסוק בהתאם לאסכולה המקילה עם המערער. וכך נפסק, בזמנו בבית המשפט העליון, לעניין זה בעניין קרויטרו מפי כב' השופט זוסמן:
"בפרשת בוסאני פסקנו, כי במקום שקיימות שתי אסכולות רפואיות לגבי גורמי המחלה וחילוקי הדעות שבין הרופאים-המומחים לא יושבו, אין דוחים תביעתו של חייל בשל כך שלא שכנע את קצין התגמולים בצדקת האסכולה התומכת בתביעתו. אמת, שהחייל התובע חייב להוכיח את נכותו המזכה אותו בתגמול, אך כיצד יוכל הוא ליישב מחלוקת שבין בעלי תריסין במדע הרפואה ? מקום שגדולי הרפואה אינם יכולים להשתוות, אי אתה יכול להטיל על החייל גזירה שאינו יכול לעמוד בה. לגבי החייל התובע די בכך שהדעה המיטיבה עמו אינה מופרכת, או בלשון השופט ויתקון ](בע' ,643שם, (" ,[)3שבהיות דעות המומחים שקולות, מצטמצמת חובת הראיה המוטלת על הנכה לכך שהוא יוצא ידי אחת מהן". שאם לא תאמר כן, תידחה תביעת תגמול של נכה כל אימת שחכמי הרפואה חלוקים".

7. ההלכה בדבר קיום שתי אסכולות באה מלכתחילה לטובת המערער. הדבר דומה במקצת לכלל הנזיקי של "דבר המדבר בעדו" אך בעוד שהכלל של "דבר המדבר בעדו" הינו כלל של היפוך נטלי הבאת הראיות, הרי כאשר יש מצב שיש לנו שתי אסכולות משתנה נטל ההוכחה ו"תיקו" פועל לטובת הנכה המערער.
ובעניין לוי, משנות השמונים פסק כב' השופט בייסקי כי:
"במקום שקיים שוויון באסכולות רפואיות ונוצר תיקו בין כמות הראיות של שני הצדדים, יד החייל-התובע על העליונה, בניגוד למצב שהיה מתהווה בתביעה אזרחית רגילה (ד"נ (3) 3/70 בעמ' 643). בדומה לכך כאשר מעגל האפשרויות הסבירות לא נסגר, בין מבחינות רפואיות או מנסיבות השירות הספציפיות בהן היה נתון החייל בתקופת שירותו – או מקום שהמחלוקת היא לא לגבי גורמי המחלה באופן כללי, אלא ביחס לתולדות המחלה במקרה הספציפי. בכל המקרים של שוויות במאזן ההסתברויות תטה כף המאזניים לטובת התובע, באשר על פי מצוות המחוקק נטל השיכנוע נותר עד הסוף על קצין התגמולים".

8. בדרך אחרת ניתן לומר כי ההלכה בדבר אסכולות הינה מעין "שובר שוויון" וזהו מצב בו "תיקו", במשקל הראיות, פועל לטובת התובע. הדברים הובהרו ע"י בית המשפט העליון בעניין הכט , מפי כב' השופט ג' בך:
"…חרף האמור לעיל…הרי נקבע ע"י בית משפט זה, כי בדונו בחוקי נכים על בית המשפט לגלות יחס של רוחב לב לתביעה, שאם לא יעשה כן תסוכל מטרת החיקוק הבא להיטיב עם מי שנושא סיכון מיוחד למען המדינה. על כן נפסק שאם קיימות במדע הרפואה שתי אסכולות מנוגדות על איטיולוגיה של מחלה מסוימת, כאשר עפ"י אסכולה אחת נגרמה המחלה עקב שירותו הצבאי של החייל, ואילו עפ"י האסכולה השנייה מתבקשת מסקנה הפוכה, הרי במצב כזה יד הנכה צריכה להיות על העליונה…".

9. ירידת קרנה של ההלכה בדבר אסכולות רפואיות החלה בעניין קליג' משנות התשעים.

10. עד אז התנהל ויכוח בפסיקה איך מזהים מצב בו יש שתי אסכולות רפואיות?
על עניין זה העיר אחד מבתי המשפט מדרג ראשון (ועדת הערעורים) בעניין כהן כי ישנם בודאי למעלה ממליון רופאים בעולם. אין זה כלל מתקבל על הדעת, שלכולם תהיה דעה אחידה בכל נושאי הרפואה. למען האמת, ספק אם קיים נושא אחד בו קיימת הסכמה כללית בין הרופאים. היו גם דיעות שונות ביחס לשאלה אם שתי האסכולות צריכות להיות שוות משקל ? והאם האם במצב של אסכולה חדשה מול ישנה תהא תמיד ידה של החדשה על העליונה ?

11. בפסה"ד של בית המשפט העליון בעניין קליג', מודה כב' השופט זמיר, כי לא ניתן לתת תשובה ברורה ונחרצת לשאלה מהי אסכולה כשם שאין תשובה לשאלה כמה כבשים עושות עדר. עם זאת, הוא מנסה להתוות אמות מידה מסוימות שיסייעו בהכרעה האם הוכח קיומה של אסכולה.

12. בתמצית, ניתן לומר כי לדעתו דעה תחשב כאסכולה אם היא מוצגת כדעה מבוססת בספרות החדישה והנחשבת ואם היא מבוססת על מחקרים מדעיים רציניים, המצביעים באופן משכנע על תופעה, קשר או הסבר. כן נדרש שהקשר שעל קיומו מצביעה האסכולה לא יהיה בדרגה של אפשרות רחוקה אלא בדרגת הסתברות של קרוב לוודאי.

13. פס"ד קליג' אינו מתיימר לקבוע הגדרה מדויקת למונח אסכולה אלא לספק מבחני עזר ולהדגיש את ההבדל בין דעה שהיא מקובלת ומבוססת בעולם הרפואה לבין דעת מיעוט חסרת בסיס ממשי.

14. עפ"י פסק הדין הנ"ל. צריך להראות כי האסכולה הנטענת לא רק קיימת, אלא גם מהם פרטי האסכולה, מהם תנאי הלחץ והדחק הנפשיים הנדרשים על פי אותה אסכולה כדי להקים את הקשר הסיבתי, מה היקף הלחץ הנדרש, מה עוצמתו, מה מידתו וכל כיוצא באלה עניינים מהותם הנדרשים כדי לקבוע שהאסכולה בה מדובר, היא אכן אסכולה ברורה ושניתן ליישם אותה.

15. עוד קבע ביהמ"ש בקליג' כי "אסכולה רפואית" הינה דעה או גישה שמרכזים רפואיים חשובים מחזיקים בה ומלמדים אותה. כיצד הדבר בא לידי ביטוי? בית המשפט נתן את תשובתו לפיה: כאשר זו מתפרסמת בספרי הלימוד החשובים!

16. לעניין זה ציינה ועדת הערעורים בעניין כהן כי כאשר קיימות שתי אסכולות ברור, שבצורה זו או אחרת, חייב הדבר לקבל ביטוי בספרי הלימוד. כל מחבר, המחבר פרק ספציפי, בספרי הלימוד, מטבע הדברים, משייך עצמו לאסכולה רפואית זו או אחרת, ואין בשייכות זו כדי למנוע בעדו מלאזכר גם קיומה של דעה אחרת.

17. למרבה הצער המושג "אסכולה רפואית" אינו מושג רפואי אלא מושג משפטי.

18. בכל הקשור לגורמי מחלה ותהליך התפתחותה, אין באף אחד מספרי הלימוד, שאנו מכירים מנסיוננו בניהול תיקים, כל איזכור למילה אסכולה. לעיתים בספרי הלימוד מובאות שתי דיעות ללא ציון או הגדרה שלהן כשתי "אסכולות".

19. אי לכך הדרישה כי יהיה ציון מפורש בספרי לימוד להגדרה של "אסכולה" אינה יכולה לעמוד במבחן המציאות.

20. גם הדרישה כי ה"אסכולה" התומכת בטענת התובע תפרט בצורה ברורה את עוללות הגרמות המחלה ותנקוט לשון של רמת ודאות גבוהה הינה תרתי דסתרי ולצערנו בתי המשפט לא הבחינו בכך.

21. מלכתחילה הנטל המוטל על התובע להוכיח תביעתו הינו "מאזן ההסתברויות". דהיינו רמת ודאות של 51%.
לא יתכן להטיל נטל על אסכולה לנקוט לשון ודאית יותר מ"מאזן ההסתברויות".

22. התוצאה של הלכת קליג' הינה כי מאז קביעתה, מועטים מאוד המקרים, אם בכלל, לפיהם נעשה שמוש בהלכה זו.

23. לטענתנו, הלכה היא כי בית המשפט אינו עוסק במחקר מדעי לשמו אלא בהכרעה בתיק לפי עובדותיו ונסיבותיו.

24. המונח "אסכולה רפואית", כאמור, איננו כלל ועיקר מתחום הרפואה. כשהמשפטנים מדברים על "אסכולה רפואית", מוזכר מונח זה בהקשר המשפטי של נטל ההוכחה. לפיכך, אל לנו לנסות ולחפש בספרות הרפואית הגדרה של דעה זו או אחרת כ"אסכולה" אלא עלינו להעריך את סך כל המובאות ולשקלן במאזניים המשפטיים.
יש לבחון האם בספרי הלימוד אין ציון המלמד על עובדת קיום שתי דיעות. כך בספרי הלימוד הפנימיים נזכרה מחלוקת בשאלת הקשר בין מתח נפשי לפרוץ מחלת כיב התרסריון (אולקוס). זהו איזכור ברור לקיום שתי אסכולות גם אם אין המונח עצמו נזכר בטקסט.
במידה והתובע מציג שורה של מאמרים שהתפרסמו בירחוני רפואה מקובלים, אזי כפי הנראה אין מדובר ב"דעת יחיד" אלא ב"עדר של כבשים".
אם נדרשת רמת ודאות מעל 50% הרי אין כל צורך בהלכה בדבר "אסכולות רפואיות" שכן הדרך תמיד פתוחה להוכיח הקשר הסיבתי בדרך הישירה.
הערכת הדעות צריכה להעשות מתוך התחשבות במגבלות הידע הרפואי בכל תחום ותחום ואין להעמיד דרישות משפטיות ליצירה משפטית במנותק מהמציאות הרפואית.

25. ישאל השואל למה כיוון ביהמ"ש בהלכת בוסאני כי:"ואין אסכולה אחת המכריעה את חברתה" ?
אסכולות יכולות להיות 2 דיעות ולו גם אחת דעת מיעוט והשנייה רווחת יותר. בעולם הרפואה יש רק הכרעה אחת בין אסכולות – הוכחה חד משמעית או לפחות מובהקת. הטוחה כזאת מותירה את אחד מבעלי התריסין ללא מענה.
גם דיעה ישנה יותר שימשה כ"אסכולה". כך למשל, בפסה"ד בעניין בטיטו, שעניינו מחלת הסכרת, ונדון בועדת הערעורים בחיפה. הועדה שם לא "נבהלה" מכך שבספרות האסכולה הקושרת מחלת סכרת באירועי דחק נפשי כונתה בספרות "דיעה קודמת"

26. מכאן, כדי שתתגבש אסכולה, אין צורך כי האסכולה המקילה תנקוט לשון של הוכחה רפואית חותכת וחד משמעית אלא די בקביעה שהיא בגדר הסבירות הרפואית. היכן שקיימת הוכחה מדעית מוצקה לא יכולות להיות אסכולות, מכאן שאסכולות לפי הגדרתן יכולות לעסוק רק בדיעות שהן ברמת סבירות הפחותה מ-51%. במקרה בו יש הוכחה מוצקה של גורמי המחלה, אין מקום להשערות. אסכולות, מעצם טבען הינן השערות מלומדות ותו לאו. יש גם להבין את ההלכה בדבר "אסכולות" בהקשר הכללי שלה. הלכה זאת הינה מעין "שובר שוויון". המקרה היחיד בו תיקו בנטל השכנוע ו/או הראייה פועל לטובת התובע. גם מטעם זה נקל להבין כי הדרישה למוצקות הראיות, אליהן נדרשת אסכולה, אינה יכולה להיות מחמירה.

27. יש לזכור כי עפ"י ההלכה הפסוקה (ראה פסק דין קליג' לעיל) גם בהעדר קביעה בדבר קיומה של אסכולה עדיין פתוחה בפני התובע הדרך להוכיח כי במקרה שלו נגרמה המחלה או הוחמרה עקב תנאי השירות.