טיפול רפואי
- חיילים בשירות סדיר ובשירות קבע מקבלים טיפול רפואי באמצעות המערכת הרפואית הצבאית.
- חלק מהטיפול ניתן ע"י המערכת הרפואית האזרחית בהפנייה של המערכת הרפואית הצבאית.
- סוגייה זו עוררה את השאלה מי אחראי לנזק או תוצאה של הטיפול הרפואי הניתן לחייל.
- השאלה נחלקת לשלוש שאלות משנה, הראשונה הינה האם טיפול רפואי הניתן לחייל הינו חלק מתנאי השירות ? השאלה השנייה הינה, בהנחה שטיפול רפואי הינו חלק מתנאי השירות, האם מדובר באחריות מוחלטת או שמא יש תנאים שצריכים להתקיים על מנת שתקבע אחריות של המערכת הצבאית לתוצאות הטיפול. כמובן השאלה כרוכה במתן תשובה לשאלה מה הם תנאים אלו? השאלה השלישית עוסקת בסוגייה של הקף האחריות.
- ברבים מפסקי הדין שעסקו בסוגייה נאמרו אמירות בעלות אופי כללי, אך יש לפרש את פסקי הדין והאמירות שנכללו בהם, על רקע הנסיבות המיוחדות של כל מקרה ומקרה.
- הסוגיה מורכבת ממגוון אפשרויות אשר הפתרון לגביהם עשוי בהחלט להיות שונה
- לשאלה הראשונה ניתנה בפסיקה תשובה ברורה – טיפול רפואי הניתן לחייל במהלך השירות הצבאי נחשב כחלק מתנאי השירות.
- השאלה השנייה זכתה לתשובה מורכבת בהרבה ולא בהכרח אחידה.
ניתן לחלק את הטיפול הרפואי לחתכי אורך ורוחב שונים אשר הדין לגביהם יכול להיות שונה ממקרה למקרה. לדעתנו, בסיכומו של כל מקרה פרטני מבחן עזר החשוב ל"ניווט" ולהכרעה בעניין הינו מבחן ההגיון והשכל הישר.
האם הבעיה הרפואית נגרמה / הוחמרה במהלך השירות?
- חתך אורך ראשון מתייחס לשאלה האם הבעיה הרפואית עצמה, מושא הטיפול, נגרמה או הוחמרה עקב תנאי השירות. אם התשובה חיובית הרי הקשר הסיבתי נוצר ע"י דוקטרינת הקשר הסיבתי העובדתי הרגילה. במקרה כזה מתייתרת השאלה של ההכרה בתוצאות הטיפול הרפואי.
לדוגמא חייל שקפץ מגובה בעת אימון וקרע מניסקוס בברך, החייל נותח והניתוח לא הצליח. ההכרה בו תהא מבוססת על אירוע הקפיצה באימון על כל תוצאותיו ואין צורך להזקק לנושא של הטיפול הרפואי.
- מכאן שהשאלה מזדקקת לקבוצת המקרים בהם הנחת העבודה הבסיסית הינה כי הבעיה הרפואית, נשוא הטיפול הרפואי, אינה קשורה בתנאי השירות.
היכן ניתן הטיפול הרפואי?
- חתך אורך נוסף, ואולי החשוב ביותר הינו השאלה בדבר אופיו של הטיפול הרפואי: האם הוא ניתן ע"י המערכת הרפואית הפנימית של צה"ל או בהפניית המערכת הרפואית הצה"לית למערכת הרפואית האזרחית – ע"י "מיקור חוץ". לחתך חשוב זה נחזור בהמשך.
בזמנו בפסק דין מלמד קבע ביהמ"ש המחוזי בת"א כי האחריות הצבאית מוחלטת בשני סוגי המקרים הנ"ל. כלומר יוכרו כל נזק או תוצאה של הטיפול הרפואי.
לפי הלכה זו חייל נשלח להסרת גידול בגופו שאינו נובע מתנאי שירותו, ויש לו צלקת ניתוחית שהינה תוצאה מסתברת של ניתוח, תוכר הצלקת ואפילו נכות הקשורה בהסרת הגידול. פסקי הדין המאוחרים צמצמו הלכה זו.
על כך בהמשך.
בעיה רפואית שהחלה לפני השירות או אחרי?
- בהנחה שהאחריות לטיפול רפואי אינה מוחלטת אלא יש תנאים שצריכים להתקיים הרי שניתן לחשוב על שורה שלמה של חתכי רוחב המהווים שיקולי עזר לשאלה אם יש להכיר בתוצאות הטיפול הרפואי/תרופתי:
א. בעיה רפואית שהחלה לפני השירות אל מול בעיה שהחלה בזמן השירות (גם אם ללא קשר לתנאי השירות).
ב. המשך טיפול רפואי שהחל לפני הגיוס אל מול טיפול רפואי שהחל בזמן השירות הצבאי.
ג. חידוש מרשם תרופות שנקבע עוד טרם גיוס החייל מול מרשם שנקבע וניתן לראשונה במערכת הצבאית (דוגמא חידוש מרשם לגלולות שניתן לחיילת בקופ"ח עוד טרם גיוסה).
ד. נזק אקטיבי (מתן טיפול רפואי שגוי או טיפול תרופתי שגוי) מול איחור באבחון.
- מבלי לקבוע מסמרות ניתן לקבוע כי:
א. בעיה רפואית שהחלה לפני השירות אל מול בעיה שהחלה בזמן השירות – אחריות הצבא הינה מוגברת במקרה של בעיה שהחלה בזמן השירות.
ב. המשך טיפול רפואי שהחל לפני הגיוס אל מול טיפול רפואי שהחל בזמן השירות הצבאי – ברור כי בד"כ אחריות הצבא מוגברת כאשר הטיפול הרפואי החל בזמן השירות. יוער כי בכל הקשור לסוגיה של איחור באבחון ציר הזמן עלול להביא להגברת אחריות המערכת הצבאית.
ג. חידוש מרשם תרופות שנקבע עוד טרם גיוס החייל מול מרשם שנקבע במערכת הצבאית – ברור כי במצב של חידוש מרשם אחריות הצבא מופחתת ביחס לאפשרות השנייה (שלדעת הח"מ האחריות בה הינה מוחלטת).
ד. נזק אקטיבי (מתן טיפול תרופתי שגוי) מול איחור באבחון – גם כאן ברור שאחריות הצבא מוגברת במקרה הראשון.
האם קיים קשר ישיר למיקום / הצבה של החייל במהלך השירות?
- הפסיקה המאוחרת לעניין מלמד צמצמה וסייגה את ההלכה במובן זה שהוסף תנאי להכרה בתוצאות הטיפול הרפואי. התנאי הוסף ע"י קביעת הקריטריון של "סטייה מכללי האמנות הרפואית".
קריטריון שאינו שווה ערך להתרשלות (במובן של דיני נזיקין) אלא לאמת מידה נמוכה בהרבה אשר מתכתבת עם "סיכון המקום" – דוקטרינה לפיה יוכר נכה צה"ל אם נפגע בשל היותו מוצב במקום מסוים ופגיעתו קשורה בהימצאותו במיקום שנקבע.
מבחן מעט שונה שהוצע היה " תוצאה רפואית החורגת מהתוצאה המקובלת והסבירה של הטיפול ".
- הקריטריון של סטייה מכללי האמנות הרפואית הינו תגובה לפס"ד מלמד שקבע כי טיפול רפואי הינו חלק מתנאי השירות ולעולם מדובר באחריות מוחלטת של הצבא לתוצאות הטיפול, תהיינה אשר תהיינה.
- בפועל, מבחינת ההגיון והשכל הישר, הקריטריון של הסטייה מכללי אמנות הרפואה המקובלים – נועד לקבוע קריטריון של קשר סיבתי ההופך טיפול רפואי במערכת הרפואית האזרחית לחלק מתנאי השירות הצבאי.
קריטריון זה יושם גם בפסקי הדין בהם דובר בנזק פאסיבי (להבדיל מאקטיבי) של המערכת הרפואית הצבאית, כלומר נזק במחדל והכוונה לאיחור באבחון.
לפי פסיקה זו אמנם טיפול רפואי הינו חלק מתנאי השירות אך על מנת לבסס הכרה בתוצאותיו יש להראות כי הטיפול סטה מכללי האמנות הרפואית המקובלים.
- הבעיה שהעקרון, של סטייה מכללי האמנות הרפואית המקובלים, בא לפתור, הינו ההרגשה כי ההלכה שנקבעה בפס"ד מלמד יכולה להגיע עד כדי ad absurdum בכך שלפי הדברים האחריות חלה גם כאשר החייל הופנה לטיפול במערכת האזרחית או במקרה של איחור באבחון של מחלה שהחלה טרם הגיוס.
ברור כי אלו מקרים בהם ניתן לחשוב כי פסק דין מלמד מטיל על הצבא חבות, החורגת ממה שלכאורה ניתן להגדיר כמדיניות משפטית נאותה, חל רק במקרים של הפניית החייל לקבלת טיפול במערכת הרפואית הצבאית.
הטענה שלנו הינה כי התנאי של סטייה מכללי אמנות הרפואה חל רק בשני מקרים – במקרה של הפניית החייל לטיפול רפואי במערכת האזרחית והמקרה השני הינו מקרים של נזק פאסיבי, כלומר לחייל יש בעיה רפואית והמערכת הרפואית הצבאית אינה מזהה אותה.
טענה נוספת הינה כי התנאי האמור אינו תנאי היוצר את החבות אלא תנאי היוצר את "תנאי השירות". אותם מקרים שהם נוצר הצורך להשתמש בעקרון של הסטייה הם מקרים בהם המערכת הצבאית לא יצרה כל נזק ונשאלת השאלה איפה כאן "תנאי השירות הצבאי" ?
- ניקח לדוגמא את נושא המזון – ובו 3 מקרים: חייל בקריה יוצא לאכול צהריים בקניון עזריאלי ובוחר לו מסעדה ולוקה בהרעלת מזון, לכאורה לא קשור לתנאי השירות. אבל אם נקבל כעובדה כי אין חדר אוכל ביחידה והחיילים הונחו לאכול בחוץ?
ואם ניקח בחשבון כי הצבא הגיע להסדר עם מסעדה מסוימת שבה יסופק אוכל חינם לחיילים (במימון צבאי)? האם גם במקרה האחרון הרעלת המזון אינה חלק מתנאי השירות ?
האם תנאי השירות רלוונטיים ?
השאלה של "סטייה מכללי אמנות המטבח" יכולה להיות רלבנטית רק במקרה של מיקור חוץ. השאלה – אם בכלל – אינה רלבנטית, כלל ועיקר, ביחס לחייל שהורעל בחדר האוכל של הבסיס עת סעד את ליבו באוכל צבאי או אוכל שנרכש מגורם אזרחי על מנת להגישו בחדר האוכל הצבאי !!!!
- חייל שנפל מחוץ לבסיס כשהיה בדרך ליעד צבאי ובמסגרת תפקידו אינו חייב להוכיח התרשלות של בעל המקום או העיריה, כדי לטעון כי האירוע קשור בתנאי השירות.
הוא הדין למקרה בו חייל הופנה לבי"ח מסויים לקבלת טיפול רפואי ובדרך נפל או נפגע בתאונה (דוגמא בה לא ניתן לומר כי החייל מילא תפקידו).
- חוק הנכים, בכל הקשריו, קובע קשר סיבתי עובדתי. המחוקק לא ייבא לחוק את הדוקטרינה הנזיקית של התרשלות וצפיות ואין כל חובה על החייל להוכיח כי מפקדיו התרשלו וכי נכותו נגרמה עקב ההתרשלות של מפקדיו.
נפסק כי יש לעשות הבחנה בין תביעת נזיקין לבין תביעה על פי חוק הנכים (תגמולים ושיקום).
חבות הנתבע בעילת רשלנות לפי פקודת הנזיקין תלויה כולה בהוכחת אשם מצידו העולה כדי רשלנות כהגדרתה וצפי של הנזק, שעה שזכותו של חייל לקבלת תגמולים והטבות אחרות מותנית בכך שנכותו באה לו "בתקופה שירותו ועקב שירותו" ומבלי שחבות המדינה תלויה בגורם של אשם מצד שלוחיה (ע"א 235/78 פלג נ' מדינת ישראל פ"ד מב(1) 463, 469).
סיכון המקום – פגיעה כתוצאה ממיקום מסוכן במסגרת השירות
- כפי שצויין לעיל, אחת מהדוקטרינות שנעשה בהן שימוש למקרים של פגיעות שאינן נובעות מתנאי השירות אלא קשורות בהמצאות במקום מסויים עקב השירות, הינה "סיכון המקום". בעניין פסי נ' ק"ת לא הוכרה פעילות של צליית בשר פרטית בחצות הליל כנובעת עקב השירות הצבאי, קבע כב' הש' ג. בך כי מבחן "סיכון המקום" מתייחס למקרים בהם נפגע חייל עקב היותו במקום, בו היה חייב להימצא אותה שעה, בגלל שירותו ולדעת בית המשפט חרג האירוע באופן לא סביר מהסיכונים הכרוכים בהימצאות באותו מקום.
בעניין בן הרוש, התייחס מ"מ הנשיא חשין למבחן "סיכון המקום": "האם חובותיו של החייל כפוהו לשהות במקום הסיכון ולקבל על עצמו את הסיכון שבמקום". בעניין עליאן קבע כב' השופט י. כהן כי מבחן "סיכון המקום" אינו מוגבל רק למצב הפיזי של המקום, אלא כולל גם סיכוני פגיעה ע"י גורמים אנושיים הקשורים באותו מקום (שם דובר בחייל שהותקף ע"י אחד מחיילי הבסיס).
בעניין חלפון ואח' קבע ביהמ"ש המחוזי בת"א כי טיפול השיניים שניתן במסגרת צבאית הינו "עקב השירות הצבאי" וכי כל פירוש אחר יפגע בשוויון בין המטופלים השונים במערכות הבריאות הצבאיות, ואף יפגע בעקרונות הוודאות והיציבות הנובעים מהחוק.
ביהמ"ש קבע כי "נראה, כי טיפול שיניים זה בא בשערי מבחן "סיכון המקום". טיפול שיניים, כמו טיפול רפואי אחר, ניתן לחייל עקב היותו חייל בצבא הגנה לישראל. טיפול רפואי כמו מזון, לבוש, משכורת סימלית הינם זכויותיו של החייל. החייל מקבלם כחלק משגרת החיים בצבא".
לייעוץ של עו"ד סיון צדקוני לפני הגשת תביעה בנושא טיפול רפואי במסגרת הצבא מלאו פרטים
מכאן נגזרה הקביעה כי אין כל חשיבות לשאלה אם רופאיו הצבאיים של הנכה התרשלו אם לאו. ראה: עניין מלמד שם נקבע: "… אין שום חשיבות אם הייתה רשלנות או לא הייתה רשלנות בטיפול הרפואי, משום שהאחריות על פי חוק הנכים היא אבסולוטית ובתנאי שקיים הקשר הסיבתי והטמפורלי כמוגדר בחוק. באנלוגיה, אין מכירים בנכים עקב תאונת אימונים רק בתנאי שהייתה רשלנות צבאית, אלא די שהייתה תאונת אימונים אפילו ללא רשלנות כדי שהחייל יוכר, בעניין זה אין שום הבדל לדעתנו בין נכות שנגרמה עקב אימונים וכיו"ב ו/או עקב טיפול רפואי ויהא הטוב שבטיפולים הרפואיים…". פסק הדין צוטט בעניין וינדר ואח' וראה גם עניין טננבוים בו נקבע כי טיפול רפואי הינו חלק מתנאי השירות הצבאי. תוצאותיו תוכרנה בין אם היה טיפול רשלני ובין אם לאו. הקשר הינו הקשר הקונקרטי. בעניין מלמד החייל גוייס לצה"ל כאשר בתוכו קיננה כבר מחלה ממארת פעילה אשר לא אובחנה לפני הגיוס. סימני המחלה החמירו לאחר תחילתו של השרות ורק לאחר חודש וחצי מהגיוס אובחנה כמחלה ממארת וטופלה טיפול אונקולוגי נאות. קצין התגמולים וועדת הערעורים סברו שאין להכיר במחלתו של המערער משום שלא נגרמה ולא הוחמרה עקב השרות אם כי הוחמרה בזמן השרות. בית-המשפט קבל את הערעור ופסק:ו
.1 א. החובה להיזקק לשרות רפואי במסגרת השירות הצבאי הוא חלק מתנאי השירות.
ב. יתר על כן ברגע שאדם מתגייס לצה"ל יש עליו איסור להזדקק לרפואה פרטית.
.2 א. הטיפול הרפואי שמקבל חייל הוא בגדר "עקב שירותו" בצה"ל.
ב. בנקודה זו אין שום הבדל בין טיפול רפואי, תנאי תזונה, תנאי מגורים, פעילות גופנית, מתח נפשי, פעילות מבצעית, טיפול בנשק ושאר עניינים שהם חלק מחיי הצבא.
ג. כל תקלה המתקשרת עם אחד מהמרכיבים הנ"ל נחשבת ל"עקב השירות".
.3 אין שום חשיבות אם היתה רשלנות או לא היתה רשלנות בטיפול הרפואי, משום שהאחריות על פי חוק הנכים היא אבסולוטית ובתנאי שקיים הקשר הסיבתי והטמפורלי כמוגדר בחוק.
.4 דין חייל הנפגע בתאונת אימונים ודי שהיתה זו תאונת אימונים אף ללא רשלנות, כדין חייל שנפגע עקב טיפול רפואי ויהא זה הטוב שבטיפולים הרפואיים.
- מכח העדר דוקטרינה של התרשלות הוכר קשר בין חקירות פליליות בצבא למצבו הבריאותי של החייל גם אם לא יצא נקי מכל רבב: ראה עניין טליאז: "כדי להסיר ספק נטעים כי אין אנו מסכימים עם קביעתה של ב"כ המשיב לפיה המתח שנגרם למערער בגין הליכי החקירה והאישום הפלילי שננקטו נגדו במהלך השירות אינם קשורים משפטית לשירותו במשטרה. קביעה זו אינה מושכלת ואינה מתיישבת עם ההלכה הפסוקה לפיה, התיבה 'עקב השירות' הינה רחבה וגורפת גם כדי לכלול מעשים שנעשו שלא כדין עקב השירות".
- עוד נקבע בפסק הדין מלמד הנ"ל כי "…לדעתנו החובה להיזקק לשירות רפואי במסגרת השירות הצבאי היא חלק מתנאי השירות… ". על כך נוסיף כי לצבא יש אינטרס בטיפול הרפואי בחייל שאחרת עלול הצבא לאבד את החייל. לדוגמא במקרה של חייל שסבל ממכאובים שפגעו בכשירותו כלוחם. לצבא היה אינטרס לשמר הכשירות שלו כלוחם ומכאן הפנייתו לטיפול רפואי, הינה חלק מתנאי התנאי השירות. ההפנייה היתה ניתנת גם אילו התלונן החייל על בעיה שהיתה פעילה עוד טרם גיוסו. דעה זו אומצה ע"י ביהמ"ש העליון בעניין עמר שם התייחס ביהמ"ש לכך שהניתוח שעבר שוטר במסגרת קופ"ח – היה חיוני להמשך השירות המשטרתי שלו וכי די בכך כדי לקיים את יסוד הקשר הסיבתי. יצויין כי הש' אנגלר העיר כי הגבולות של הזכאות ביחס לטיפול רפואי אינם מבוררים די צרכם.
- במבחן של "סטייה מכללי אמנות הרפואה" אין כוונה ל"התרשלות" של ממש – מדובר בנגזרת של "סיכון המקום". ראה עניין דאך שם קבע ביהמ"ש המחוזי כי אין צורך בהוכחת רשלנות אך יש צורך להוכיח קיום תוצאה רפואית החורגת מהתוצאה המקובלת והסבירה של הטיפול המדובר. גם אם לא היתה רשלנות והטיפול בוצע לפי הספר הנכה רשאי להוכיח כי אצל מומחה אזרחי בעל נסיון רב יותר היתה נמנעת התוצאה המדוברת. השופט ענבר הוסיף כי כל מה שנאמר בפס"ד שוקרון הוא כי בהעדר רשלנות לא בהכרח מתקיים קשר סיבתי לשירות, ז"א שגם בהעדר התרשלות הקשר הסיבתי עדיין בגדר אפשרות. כב' הש' ענבר, שהצטרף לקביעות כב' הש' שבח בעניין קשר סיבתי המבוסס על קבלת טיפול רפואי במהלך השירות קבע כי יוכרו אותם מקרים בהם חרגו תוצאות הטיפול ממהלכם הרגיל והטבעי של הדברים – כלומר אין צורך ביסוד של התרשלות. ביהמ"ש הזכיר כי חוק ביטוח בריאות לאומי אינו חל על חיילי סדיר וקבע וכי לכן נקבע כבר בפס"ד מלמד כי הטיפול הרפואי הינו חלק מהשירות הצבאי. קביעה זו מכסה את המרכיב של "תוך". פסק הדין עוסק גם בשאלה מה יוצר את המרכיב של "עקב". ראשית נקבע כי אין צורך בהוכחת רשלנות אך יש צורך להוכיח קיום תוצאה רפואית החורגת מהתוצאה המקובלת והסבירה של הטיפול המדובר. גם אם לא היתה רשלנות והטיפול בוצע לפי הספר הנכה רשאי להוכיח כי אצל מומחה אזרחי בעל נסיון רב יותר היתה נמנעת התוצאה המדוברת. השופט ענבר הוסיף כי כל מה שנאמר בפס"ד שוקרון הוא כי בהעדר רשלנות לא בהכרח מתקיים קשר סיבתי לשירות, ז"א שגם בהעדר התרשלות זו עדיין אפשרות.
- כשחייל תבע את בי"ח רמב"ם בשל התרשלות בניתוח שבוצע בהפניית גורמי הבריאות הצבאיים המדינה ביקשה כי התביעה תדחה על הסף, שכן התובע היה חייל בשירות סדיר והטיפול הרפואי ניתן לו עקב השירות הצבאי, ולפיכך על התובע למצות תביעתו לפי חוק הנכים. תביעת הנזיקין נמחקה וניתנה לחייל הוראה להגיש תביעה לפי חוק הנכים – ראה עניין פלוני נ' מ"י ראה גם עניין רבייב ז"ל) שם בתם המנוחה של התובעים סבלה מגידול בראש. הוריה הגישו תביעה בנזיקין כנגד המדינה בגין רשלנות בטיפול רפואי בתקופת השירות. ביהמ"ש קיבל את בקשת המדינה למחיקה על הסף. אם היתה רשלנות שגרמה להחמרת מצב יהיו זכאים לתגמולים לפי חוק משפחות. ביהמ"ש התייחס לנושא אחריות צה"ל לטיפול הרפואי: "ההלכה היא, כי כיוון שחייל מנוע מלפנות לקבלת טיפול רפואי ע"י גורם אזרחי, לפיכך 'מרובה כפל כפליים אחריותם של רופאי הצבא...".
- קיימת פסיקה המתייחסת לאיחור באיבחון. ראה עניין שוקרון שם נאמר כי בית המשפט התייחס לא פעם לאפשרות, כי אי-אבחון מחלה של אדם, או אי טיפול מתאים בה, במהלך שירותו הצבאי, עשויים להקים זכאות להכרה על פי חוק הנכים. יצויין כי בעניין שוקרון במהלך שירותו נתגלו בדמו פעמים מספר חלבונים וכדוריות אדומות בשתן, אולם לא נערך בירור נוסף שהיה יכול לאבחן מחלת כליות, והמערער לא אובחן כסובל ממחלה כלשהי. ארבע שנים לאחר שחרורו אובחן המערער כסובל מאי – ספיקת כליות סופנית. ביהמ"ש קבע כי אי ביצוע ניקור כליה כשהדבר היה עדיין אפשרי הסב למערער נזק ראייתי. ביהמ"ש קבע באופן כללי כי "גם עצם ההיזקקות לטיפול רפואי בתקופת השירות הצבאי אינה מקימה מניה וביה זכאות לתגמולים בגין תוצאותיו של הטיפול הזה, ואולם זכאות כזו יכול שתקום כאשר המחלה נגרמה או הוחמרה עקב טיפול רפואי שניתן בתקופת השירות. התיבות "עקב השירות", המופיעות בסעיף 1 לחוק הנכים (הגדרת המונח "נכות"), כוללות בחובן בנסיבות מתאימות גם טיפול רפואי שניתן בתקופת השירות …. ". עניין הסטייה מכללי האמנות הרפואית נכנס לפסק דין זה מחמת העיסוק באיחור באיבחון וגם בשל העובדה כי ההתרשלות היתה מאוד ברורה.
- בעניין כהן התייחס השופט ח' כהן להעדרו של רופא במחנה הצבאי, בשעה שחייל נזקק לטיפול רפואי, וקובע: "זאת היא נסיבה שאם כי אולי אינה מצדיקה קביעת גרימה עקב השירות, על-כל-פנים יתכן ותצדיק או תחייב קביעת החמרה עקב השירות". ביהמ"ש קבע כי זכאות כזו יכול ותקום כאשר המחלה נגרמה או הוחמרה עקב טיפול רפואי שניתן בתקופת השירות. התיבות "עקב השירות" המופיעות בסעיף 1 לחוק הנכים (הגדרת המונח "נכות"), כוללת בחובן, בנסיבות מתאימות, גם טיפול רפואי שניתן בתקופת השירות (ראה דברי השופטת ביניש בעניין שטיין שם חרף תלונות לא אובחנה מחלת בירגר אלא רק לאחר השחרור מצה"ל. נקודת המוצא היתה כי המחלה אינה קשורה בתנאי השירות, נקבע קשר של החמרה על בסיס טיפול רפואי לקוי. ודוק: כאשר הטיפול הרפואי שניתן לחייל אינו חורג מן הרגיל והמקובל – ובכל זאת נגרמה או הוחמרה מחלתו של המטופל – אין מתקיימת בהכרח זיקה סיבתית בין השירות הצבאי לבין הנכות. ברם, מקום שהטיפול הרפואי, שניתן לאדם בתקופת שירותו הצבאי, סטה מ"כלל האמנות הרפואית", ומקום בו בשל סטייה זו נגרמה או הוחמרה מחלתו של החייל – נקשר הקשר הסיבתי הדרוש. בהקשר לאיחור באבחון נפסק כי: "חייל מנוע מלפנות לקבלת טיפול רפואי על ידי גורם אזרחי, ולפיכך, "מרובה כפל כפליים אחריותם של רופאי הצבא" (עניין שנדור). מטעם זה יש מקום להכיר במי שמחלתו הוחמרה כתוצאה מאיחור באבחון ובטיפול במחלה, ולקבוע כי ההחמרה היא עקב השירות הצבאי. בעניין שנדור הוער כי מאחר שהחיל מנוע מלפנות לקבלת טיפול מגורם אזרחי הרי אחריותם של רופאי הצבא כפולה ומכופלת. בעניין שגיב דעת כב' הש' גרוס היתה כי אין שום חשיבות אם היתה או לא היתה רשלנות בטיפול הרפואי שכן האחריות לפי חוק הנכים אינה מותנית בגורם של אשם העולה כדי רשלנות, להבדיל מחבות עילת רשלנות לפי פקודת הנזיקין.
נזק עקב נטילת תרופה
- הסוגייה של נזק עקב נטילת תרופה עלה, אגב אורחא, בעניין אלטר שם דובר בחיילת שלקתה בזאבת לאחר שלטענתה רופא צבאי רשם לה גלולות מבלי לשים לב לרגישות לתרופות המכילות אסטרוגנים. השאלה שנדונה היתה האם היה הרופא הצבאי צריך לדעת שאלו סימני מחלת הזאבת (שהופיעו עוד טרם הגיוס) ועליו להמנע ממתן גלולות. ביהמ"ש ציין כי:
"נקודת המוצא היא שהחמרת המחלה היא פועל יוצא של נטילת תרופה שהמערערת נוטלת כמה שנים. נטילת התרופה קודם לגיוס נקבעה כעובדה על ידי הועדה.
ניתן לטעון שמכיוון שהגלולות נרשמו למשיבה על ידי רופא במסגרת השרות, ובהנחה שנטילתן החמירה את המחלה, מתקיים היסוד של סיבה ומתמלא התנאי "עקב השרות".
אינני סבור שבענייננו יש יסוד להכיר במתן הגלולות על ידי הרופא כממלא אחר תנאי האמור".
"חייל המתגייס לשרות צבאי ונזקק לתרופות (ולצורך העניין נתייחס לגלולה כאל תרופה), זכאי לקבל תרופה זו מן הצבא. לא נראה לי שיש מקום לקבוע כי התפרצותה של מחלה כתוצאה מנטילת תרופה שהחייל נוטל עוד קודם לגיוסו, או החמרתה של המחלה, תביא להטלת תוצאות המחלה (או ההחמרה) על קצין התגמולים.
איני מוצא הגיון או טעמים שבמדיניות משפטית להטיל על קצין התגמולים להיות אחראי לכל שינוי במצב בריאות של חייל, כאשר שינוי זה הוא פועל יוצא של המשך נטילתה של תרופה שהחייל נוטל עוד קודם לשירות התנאי של "עקב השרות" עשוי להתמלא במקרה בו מחמירה אצל חייל מחלה שתופעותיה, כולן או מקצתן, הופיעו קודם לשרות, וניתן לייחס את ההחמרה לתרופה אותה החל ליטול קודם לגיוס. הדבר עשוי להתקיים אם המשכת מתן התרופה בשרות מצביע על רשלנות מצד הצבא".
"כדי לקבל שהגניקולוג התרשל בכך שהמשיך במתן מרשם למשיבה עבור הגלולות, צריכה היתה המשיבה (כחומר החיילת) להוכיח כי באי זיהויים של הסימנים עליהם הצביעה המשיבה כסימנים של מחלת הזאבת, יש רשלנות".
לכאורה מדובר בנזק אקטיבי ולא היה מקום לדרוש התרשלות אבל יש לשים לב כי דובר בהמשך של מרשם שניתן לחיילת באזרחות. מכאן שהיסוד בטיפול הרפואי הרלבנטי לעניין הינו הטענה לחוסר שימת לב של הרופא הצבאי לסימנים המרמזים על זאבת. מכאן מדובר בנזק פאסיבי ולכן התייחס ביהמ"ש לעקרון של "סטייה מכללי האמנות הרפואית".
- ככלל מה שברור הינו כי העקרון של "סטייה מכללי האמנות הרפואית" הוחל רק ב-2 מקרים:
א. טיפול שניתן בהפניית הצבא במערכת הרפואית האזרחית.
ב. במקרים של טיפול רפואי שניתן ע"י המערכת הצבאית אך התבטא בנזק פאסיבי – כלומר איחור באיבחון.
היו הרבה אמרות אגב בפסקי הדין אך בהתחשב בסוג המקרים שנדונו בכל עניין ועניין אלו הם המקרים היחידים בהם נדרשה סטייה מכללי האמנות הרפואית.
