פניית קצין התגמולים למומחה מטעמו, מעמד חווה"ד המייעצת
- ע"נ. 370/89 ב.ש.י נ' ק"ת, , ועדת ערעורים ת"א הרכב הש' גרמן. פס"ד מיום 4.7.91, לא פורסם.
סדר הבאת ראיות.
מעמד חוו"ד רפואית שנתן רופא לק"ת והמצויה בתיק הרפואי.
63. ע"נ 349/92 ו. נ' ק"ת ועדת ערעורים תל אביב, הרכב הש' גרמן.פס"ד מיום 31.8.94. לא פורסם.
הועדה קובעת כעקרון כי חוות דעת שניתנו מטעם משרד הבטחון בהליך בירור התביעה הינן בגדר חוות דעת מייעצת ואינן חוות דעת המוגשות באופן אוטומטי כראייה בערעור בפני ועדת הערעורים:
"לא התייחסנו לחוות דעתו של ד"ר שדה, שכן לא נתבקשנו במהלך הבאת הראיות לראות בה חוות דעת רפואית בהליך זה. (ראה הודעת ב"כ המשיב מ- 12.5.93). אמנם ב"כ המשיב הגיש את התיק הרפואי כראיה בתום הראיות, ואנו מתייחסים אליה כחוות דעת מייעצת שקיבל המשיב וככל חומר רפואי אחר המצוי בתיק הרפואי ותו לא !".
2777. ע"נ 480/97 נ"מ ' ק"ת ועדת ערעורים ת"א, הרכב הש' בן חיים. 8.1.06. פורסם בנבו.
תביעה בענין נכות בכתף נדחתה בעבר, על יסוד חוו"ד ד"ר אלחלל מטעם המשיב. המערער פנה בבקשה לדיון חוזר על סמך ראיה חדשה, נדחה לגופו של ענין והגיש ערעור על החלטת הדחיה. המערער נסמך על חוו"ד אורטופד מטעמו, והמשיב נסמך על חוו"ד חדשה מטעמו שנערכה בתגובה. בדיון בערעור הסתמך המשיב גם על חווה"ד של ד"ר אלחלל שהוכנה לצורך התביעה המקורית, והמערער טען כי אין להשתית כל ממצא על חוו"ד זו באשר לא הוגשה במסגרת ההליך הנוכחי והמשיב לא זימן את ד"ר אלחלל לחקירה. הטענה נדחתה. "חוו"ד של ד"ר אלחלל מצויה בתיק והמשיב נסמך עליה בהחלטתו מיום 19.11.91 … על החלטה זו לא הוגש ערעור והיא הפכה לחלוטה (בכפוף לסייג של ראיה חדשה). לו רצה המערער להסתייג ממסקנותיו וממצאיו של ד"ר אלחלל שומה היה עליו לזמנו ולחקרו".
- ע"נ. 262/93 ג.מ נ' ק"ת, ועדת ערעורים תל אביב, הרכב הש' גרמן. פס"ד מיום 16.6.94, לא פורסם.
המשיב רשאי לקבל חוו"ד רפואית מיעצת מועדה רפואית ומיועצים רפואיים ויש לו שק"ד איזו מהן לאמץ. יכול לאמץ חלקים מסוימים מתוך חוו"ד אחת. הוועדה רשאית לעין והמערער רשאי להסתמך על חוו"ד רפואיות המצויות בתיק הרפואי אפילו אם לא אומצו ע"י המשיב.
- ע"א 4035/96 מ.ל נ' ק"ת, מחוזי חיפה. פס"ד מיום 1.5.97, פורסם בנבו.
המשיב אינו חייב לאמץ מסקנות חוו"ד מיעצת שהזמין, אך חובה עליו להתייחס אליה ולנמק מדוע אינו מקבלה, באופן שניתן יהיה להעמיד החלטתו לביקורת בערעור.
- ע"נ 34434-05-14 ר.ב נ' קצין תגמולים, ועדת ערעורים חיפה, הרכב הש' גולדקורן. 28.9.18. פורסם בנבו.
פניה למומחה נוסף לשם קבלת חוו"ד מיעצת.
המערער שירת בקבע בתפקידי שדה. פעילות פיזית מאומצת שכללה מסעות עם ציוד על הגב. בבדיקת CT של עמוה"ש המתני נמצא בלט דיסק עם לחץ על שורש עצבי. מומחה מטעם משהב"ט, ד"ר וולפין, קבע בחוו"ד מ 24.3.13 כי קיים קשר בין התלונות על הגב התחתון לבין השירות הצבאי. פרופ' ביקלס היועץ האורטופדי של משהב"ט פנה אל פרופ' וולפין בבקשה לנמק מסקנתו ולהפנות לביביליוגרפיה. פרופ' וולפין הפנה לשלושה מאמרים, והוסיף הסבר.
המשיב לא קיבל את המלצת פרופ' וולפין והפנה את המערער למומחה אחר, ד"ר ארזי, שהמליץ שלא להכיר בקשר סיבתי בין הכאבים בגב התחתון לבין השירות. פרופ' ביקלס המליץ לקבל את חווה"ד של ד"ר ארזי.
ביהמ"ש התייחס לאי קבלת חווה"ד הראשונה ע"י המשיב, והפניית המערער למומחה נוסף:
"…המקרה הנוכחי, בו פנה המשיב למומחה רפואי נוסף לאחר שהמומחה הרפואי הראשון מטעמו המליץ על קבלת בקשת המערער, הינו חריג. ככזה, היה מצופה מהמשיב לנמק את דרך התנהלותו, ואת בחירתו בחוות הדעת המחמירה. להתנהלותו של המשיב ישנן השלכות בארבעה מישורים: החלטה בניגוד לרוח החוק, אי-קיום חובת ההנמקה, פעולה בניגוד לחובת ההגינות והעברת נטל הראיה…"
החלטה בניגוד לרוח החוק – ביהמ"ש העליון פסק כי הנטייה היא לפרש את חוק הנכים, ובכלל זה את התנאי של "עקב השירות" ברוחב לב ולא ביד קמוצה, מתוך רצון להיטיב עם הנכה ושלא להקפיד עמו. ביטוי ליישום פרשנות מקלה לחוק הנכים מצוי בפסיקה שקבעה כי במצב של "תיקו" בין אסכולות רפואיות מבוססות תועדף האסכולה המיטיבה עם המערער. החלטת המשיב להסתמך על חווה"ד המרעה עם המערער מנוגדת לרציונל של חוק הנכים ולהלכה הפסוקה.
אי קיום חובת הנמקה – היעדר הנמקה להעדפת חוות דעת אחת של מומחה המשיב על פני חוות דעת אחרת של מומחה המשיב כמוהו מהווה אי קיומה של חובה הרובצת על קצין התגמולים מכח דיני המשפט המניהלי.
פעולה בניגוד לחובת ההגינות
העברת נטל הראיה – קובעים שהמערער עמד בחובת הבאת הראיה לקיומו של קשר סיבתי בין הפגימה בגב התחתון לבין תנאי השירות. קיום הפגימה והקשר לשירות הוכחו בחווה"ד של פרופ' וולפין. המשיב ויתר על חקירת פרופ' וולפין. משעמד המערער בחובת הראיה, עוברת חובה זו אל כתפי המשיב. קובעים כי המשיב לא עמד בנטל. ד"ר ארזי לא הביא תימוכין מהספרות. ביהמ"ש קבע קשר סיבתי בין כאבי הגב התחתון ותנאי השירות.
- ע"נ 37/90 נ.ד נ' קצין תגמולים, ועדת ערעורים ראשל"צ, הרכב הש' לחוביצקי. 22.8.13. פורסם בנבו.
המערער טען לקשר בין מחלות סכרת סוג 1 וגרייבס לבין ארועים חריגים בשירות הצבאי.
בעת בדיקת התביעה קצין התגמולים פנה תחילה לפרופ' קרסיק, שהכיר בקשר בין מתח למחלת הגרייבס. בהמשך פנה לפרופ' וייס ששלל קשר זה ושעל חוות דעתו התבססה ההחלטה.
המערער הסתמך בערעורו על חווה"ד של פרופ' קרסיק, שהיתה בתיק הרפואי. טענת קצין התגמולים כי אין להזקק לחוות דעת זו, נדחתה.
"הגם שלפרופ' קרסיק שם של אנדוקרינולוג מומחה בארץ ובעולם, לא הסתפק המשיב בחוות דעתו והוא הפנה את המערער להיבדק על ידי פרופ' וייס. לאחר מכן נזקק לחוות דעתו, השוללת את הקשר הסיבתי הנטען, בהסתמך עליה דחה את תביעת המערער. טוען המשיב כי אין להיזקק לחוות דעתו של פרופ' קרסיק. אמנם זו מצוייה בתיקו הרפואי של המערער ומהווה חלק ממנו, אלא שפרופ' קרסיק לא זומן לחקירה שכנגד. עוד טוען המשיב כי רשאי הוא לפנות למומחה רפואי אחר ולקבל חוות דעת נוספת, ומוסמך הוא לגבש החלטה בתביעה בהסתמך עליה. הדברים הם בתחום שיקול דעתו של המשיב ואל לוועדה להתערב בשיקול דעתו זה. עלינו לדחות טענות אלה מהנימוקים הבאים:
ראשית, המדובר בחוות דעת רפואית שהוזמנה על ידי המשיב ואשר נתקבלה אצל המשיב ומשם לתיק הרפואי. הזכות לחקירתו הנגדית של פרופ' קרסיק נתונה למערער, ולא למשיב, והוא רשאי לוותר על זכות זו. במקרה דנן, כעולה מסיכומי המערער, הוא מסכים לחוות דעתו ולמסקנותיו של פרופ' קרסיק במלואם והוא ויתר, מראש ובמובנה, על חקירתו הנגדית. מכל מקום, אין בפי המערער טענה כי נמנעה ממנו הזכות לחקור את פרופ' קרסיק בחקירה שכנגד.
שנית, המשיב הוא זה שהגיש לפנינו את תיקו הרפואי של המערער, על כרעיו ועל קרביו, כראיה בתיק זה. בתיק דפים רבים (352 במספר) החובקים מאות מסמכים אשר נערכו על ידי רופאים וגורמים אחרים אשר לא נחקרו בחקירה שכנגד. אין בפי המשיב טענה כי אלו אינם קבילים. נהפוך הוא, המשיב מתבסס על מסמכים אלה כראיות בסיכומיו לעיתים מזומנות, למשל, בטיעוניו כנגד המערער על שלא פנה לעזרה נפשית בסמוך לאירועים, על שלא התלונן בסמוך להם על מצוקה נפשית בפני רופאיו, כי אין ביטוי למצוקותיו בגיליון רפואי מחדר המיון וכיוצ"ב מסמכים. בקשר לאלו אין בפי המשיב טענה כי הם אינם קבילים ואין להתבסס עליהם, והמשיב איננו רשאי "להכשיר" לעצמו כראיות מסמכים הנוחים לו ו"לפסול" את אלה שאינם נוחים לו. לגופם של מסמכים אלו כבר עמדנו לעיל על כך, שאין לפסול את גרסת המערער משום שלא פנה לעזרה נפשית, באין זה אופיין של המחלות בהן לקה, ובהימנעותו מלבקש העברה לתפקיד אחר או הרצאת מצוקותיו בפני גורמי הצבא או רופאיו מחשש לפגיעה בקידומו הצבאי.
שלישית, מסכימים אנו כי המשיב רשאי להיזקק לחוות דעת רפואית נוספת, וכי הדבר נתון לשיקול דעתו, ורשאי היה להעדיף חוות דעת אחת על פני חוות דעת אחרת מטעמו, ובהתבסס עליה לגבש החלטתו. אין אנו מסכימים עם הטענה, כי שיקול דעתו, בהעדיפו חוות דעת אחת על פני רעותה, אינו נתון לביקורת שיפוטית ואל לוועדה זו או לכל ערכאה שיפוטית להתערב בו ולהעבירו תחת שבט ביקורתה. שאם לא תאמר כן תפתח פתח רחב לשרירות לבו של המשיב, ויוכל הוא לשוב ולפנות אל מומחה אחר מומחה, ללא כל הגבלה, עד אשר ימצא מומחה שיהיה מוכן להוציא תחת ידו חוות דעת כלבבו. אין להתיר למשיב חופש כזה ללא כל ביקורת או בקרה שיפוטית, ואם בחר הוא לפנות למומחה השני, ולהעדיף את חוות דעתו על פני זו של המומחה הראשון, יהיה עליו להסביר ולנמק מדוע העדיף את חוות הדעת השנייה על פני הראשונה. באין בפי המשיב הסבר כלשהו לפשר צעדו זה, פועל הדבר לחובתו כמעשה היורד לשורש כשרות שיקול דעתו. באין הסבר, נפל פגם מהותי במעשה המשיב כאקט מינהלי, המעלה יותר מאשר חשד שהוא העדיף את חוות דעתו של פרופ' וייס על פני זו של פרופ' קרסיק אך ורק משום שהראשונה נוחה לו והשנייה איננה נוחה. אנו דוחים מכאן את טענת המשיב כי אין להתערב בשיקול דעתו בהעדיפו את חוות דעתו של פרופ' וייס, ואנו דוחים את טענתו כי מנועים אנו מלהיזקק לחוות דעתו של פרופ' קרסיק – וראה, לעניין זה, פסק הדין בע"א (חיפה) 4035/96 לוי נ' קת"ג, דינים מחוזי 1997(3) 751."
- ע"ו 12232-07-11 קצין תגמולים נ' ש.א, מחוזי חיפה 17.2.12. פורסם בנבו.
"צודק אף המערער בטיעוניו בפנינו כי אין קצין התגמולים אנוס לקבל חוות דעת של מומחה אשר אליו פנה הוא לשם קבלת חוות דעתו, והוא רשאי, ואני אוסיף ואומר שאף חייב, להפעיל שקול דעת משל עצמו, ואפשר ויגיע למסקנה כי אין הוא מקבל את חות הדעת של המומחה אליו פנה".
- ו"ע 182/00 י.ת נ' ק"ת, ועדת ערעורים תל אביב, הרכב הש' רביד . פס"ד מיום 20.5.04, פורסם בנבו.
ק"ת קיבל חוו"ד מייעצת שהמליצה להכיר בגרימה. מאחר והנכה טופלה במחלקתו של הרופא, הועבר התיק לרופא אחר שהמליץ שלא להכיר בקשר לשירות. לאחר התיעצות עם היועץ הרפואי החליט ק"ת להכיר בהחמרה. זכותו של ק"ת להתייעץ עם מספר מומחים ולהחליט בשונה מאחד מהם ואף בשונה משניהם.
2928. ע"נ 97/08 ר.מ נ' קצין תגמולים, ועדת ערעורים ראשל"צ, הרכב הש' בלכר 23.11.10. פורסם בנבו.
סכיזופרניה שפרצה שנתיים וחצי לאחר השחרור. קצין התגמולים קיבל יעוץ משני מומחים פסיכיאטרים. האחד המליץ להכיר והשני שלל.
נפסק: "אין חולק כי באופן עקרוני רשאי המשיב לפנות ולקבל חוות דעת מיעצות ממספר רופאים ורשאי הוא להעדיף חוות דעת של מומחה אחד מטעמו על פני חוות דעת של מומחה אחר מטעמו (כך עולה מרע"א 1136/98 מלמד נ' קצין תגמולים ע"א (י-ם) 3181/09 ור' גם גבאי נ' מ"י בסע' 23). יחד עם זאת, נסיבות אלו אינן שגרתיות וחובה על קצין התגמולים לנמק מדוע בחר להעדיף את חוות הדעת השניה. נימוקיו אלו יעמדו אף הם לביקורת, כחלק מההחלטה לדחיית הבקשה".
3237. ע"ו 31447-2-11 פלוני נ' קצין תגמולים, מחוזי ת"א, 5.3.14. פורסם בנבו.
ד"ר בירגר דחה התביעה אך בתגובה לחוו"ד פרופ' פניג מטעם המערער, הוא חזר בו והמליץ על הכרה של שליש בהפרעת הסתגלות. במקרה כאן מונה מומחה לבקשת המערער. המומחה, פרופ' שלו איבחן הפרעת חרדה חברתית פרופ' שלו קבע קשר של החמרה בשעור 30%. אגב אורחא נקבע כי לא בכל מקרה בו ק"ת אינו מרוצה מחוות הדעת מטעמו יהיה ראוי להחליפה ע"י חוות דעת מומחה אחר מטעמו. דווקא כאן כאשר המומחה הצטרף לדעת פרופ' פניג וגם פרופ' שלו סבר כך לא היה מקום להחליף חוות דעת.
"עוד יש להוסיף, כי לדידי, קשה לקבל את עמדת המשיב, לפיה יש מקום לאפשר לו, לאמץ חוות דעת מטעמו או לדחותה, הכל בהתאם לתוצאותיה של חוות דעת זו או אחרת.
כפי שצוין בעניין לוי, חובת המדינה למלא את תפקידה נאמנה כצד המעוניין בצדק, וכהמשך לדברים אלו, דומה כי במקום ובו מומחה רפואי מטעמה מגיע למסקנה כי יש להכיר בגרימה או החמרה בשיעור זה או אחר, ומעת שהיועץ הרפואי ליד המשיב, מאמץ מסקנה זו, אין מקום כי המשיב יתעלם מכך, הכל לאור הנימוק כי בכל מקרה, רשאי הוא להחליף מומחה רפואי, או מהנימוק כי אותו מומחה לא מונה לצורך קביעת שאלת קשר סיבתי וכד'.
דווקא מעת שמדובר במצב נפשי קשה, ויכולת תפקודית קשה מוכחת, ואשר אין חולק עליה, ומעת שלמעשה כל המומחים הרפואיים קבעו כי קיים קשר סיבתי בין מצבו של המערער לבין מלחמת שלום הגליל, ובמיוחד אותם הרופאים המייעצים למשיב, אין ולא היה מקום לדחות מסקנותיהם, כאילו לא ניתנו. "
