נפגעי הקישון דו"ח ועדת שמגר

3386. ע"נ 13-01- *****, ז' נ' ק"ת, ע"נ 12- 09***** ל' נ' ק"ת, ועדת ערעורים ת"א, הרכב  הש' מזרחי (4.1.15).

טענה לבטלות מסמך הקריטריונים ודו"ח ועדת שני. שירות בשייטת בשנים 1961 – 1965. (נטען שגם אח"כ וגם אחרי 1975. ביהמ"ש לא נדרש לכך).  חלה בסרטן ריאה. נשלל מסלול ירוק בנימוק שסרטן מסוג זה לא נכלל בסוג המחלות שקבעה ועדת שני. ניתן תוקף לוועדת שני ככלי לישום החלטת מופז. מתייחסים לריכוך המלצות ועדת שני בהחלטת שר הביטחון ברק מ 2010, להחילן גם על מי שפעל במים לפני 1975. אין טעם לפגם בכך שקריטריונים משתנים מעת לעת.

3388. ע"נ 13- 01 – *****  ח נ' ק"ת, ועדת ערעורים ת"א, הרכב הש' מזרחי 2.3.15.

טענה לבטלות מסמך הקריטריונים ודו"ח ועדת שני. המערער נחשף חשיפה קצרה של שבוע – שבועיים בשנת 1969. טען להכרה בהסתמך על החלטת מופז. נקבע כי החלטת מופז לא עומדת בקריטריונים של הבטחה שלטונית.  אין מניעה שהרשות תקבע כללים ותשנה אותם.

3475.     ע"נ  12 – ָ04 -ָ*****  י.א נ' קצין התגמולים, ועדת ערעורים ת"א, הרכב הש' מזרחי. 20.3.16. לא פורסם.

               המערער שירת בילת"ם בשנים 1971 – 1972, ושירותו היה כרוך בחשיפה לקישון. בשנת 2009 אובחן כלוקה בגידול ממאיר לריאות. הגיש תביעה לקצין התגמולים ונפטר בטרם ניתנה החלטה בענינו. משפחתו המשיכה בהליך. במסגרת הערעור הועלו  מטעם המערערים כנגד תקפותם של מסמך הקריטריונים ודו"ח ועדת שני. נטען כי היה על המשיב להכיר במחלת הסרטן בה לקה המנוח, כנגרמת עקב השירות לפי המלצות דו"ח ועדת שמגר והחלטת שר הביטחון המאמצת את דעת המיעוט של השופט שמגר. המשיב טען כי לאור המלצות ועדת שני, ענינו של המנוח אינו נכלל במסלול הירוק וכי עפ"י חוו"ד פרטנית בענינו, אין קשר בין מחלתו לבין הפעילות בקישון.

               ביהמ"ש דחה את טענות המערערים. ביהמ"ש קבע כי החלטת שר הביטחון דאז, מופז, אינה הבטחה מנהלית. ביהמ"ש עמד על כך שמדובר בהצהרה כללית, שאפילו אם היתה בגדר הבטחה מנהלית, היה צידוק חוקי להתנות בה תנאים, לפרטה לפרטים ולהבהירה.

               ביהמ"ש דחה את הטענות השונות שהועלו כנגד ועדת שני ובכללן הטענות כי נפגעה זכות הטיעון, טענות כנגד הרכב ועדת שני וכנגד פגמים בסמכות הגורם הממנה.

               ביהמ"ש אמנם דחה את הטענות המקדמיות של המערערים אך מצא לנכון, בסיום פסה"ד, להביע את מורת רחות כלפי התנהלות המשיב. "היה מוטב לו המשיב וכל הנוגעים בדבר היו פועלים מלכתחילה להפעלת קריטריונים ברורים וידועים לענין הכרה בתביעות נפגעי הקישון בהתאם לכלללי המשפט המנהלי והיו מלבנים את המחלוקות בחדרי חדרים. מתח זאת מתנהל מאבק מביך עבור זכויותיהם של נפגעי הקישון, (שחלקם, למרבה הצער, אינם בין החיים), שאין כל עוררים בדבר תרומתם וחרוף נפשם למען מולדתם. ראוי כי המשיב ימצא דרך יעילה אך מלאת חמלה ואנושיות לטיפול בנפגעי הקישון". 

3389. ע"נ 13- 06- ***** א' ד' ר' נ' ק"ת, ועדת ערעורים ת"א, הרכב הש' מזרחי (16.2.17)

חשיפה של חודש לקישון בקורס חובלים שנת 1977. לא סיים את הקורס. שנת 2012 אובחן סרטן מסוג סרקומה. הגיש תביעה שנבחנה שלא במסגרת המסלול הירוק. טען לאפליה. דיון בטענת האפליה ובשאלה כיצד דו"ח שני מחריג את יחידת החובלים.

מביאים את תקציר עדות גב' יהודית דויטש. עובדת לפי דו"ח שני. החלה על ילת"מ ושייטת 13. שר הביטחון הכניס ב 2010 גם את אגד צליחה. אם חיל הים מציין שפעל במי הקישון, והמחלה אינה מוחרגת ומדובר באחת משלוש היחידות אזי הוא מוכר אוטומטית.

הערעור נדחה.

יש לבחון המקרה לפי "ועדת שני". לפי ועדת שני תנאי ראשון להכרה – חשיפה שתחשב משמעותית. מפנים לדו"ח שמגר וכוללים קבוצות החשיפה הגבוהה והבינונית, כהגדרתן בדו"ח שמגר. עיון בדו"ח שמגר מעלה כי היו 4 קבוצות לפי סוג הכשרה ועיסוק. [מצטטים העמ' 479, לחלק 2 של הדו"ח, פרק י"ז]

קבוצת החשיפה הנמוכה כוללת את כל החיילים שעברו שלבים בקורס שכללו שהייה מסויימת במי הקישון אך שהייתם הייתה נמוכה ומוגבלת בין משום שלא סיימו את הקורס ולא הוסמכו כלוחמים, ובין משום שסיימו את הקורס אך הוכשרו במסלול שלא כלל צלילות מרובות (היחידה העל-מימית). קבוצת החשיפה הבינונית כללה חיילים שסיימו מסלולי לוחם בתת יחידות שערכו צלילות באופן אינטנסיבי יותר (יחידת הצלילה ויחידת הפשיטה). קבוצת החשיפה הגבוהה כללה חיילים שעסקו בצלילה באופן שיגרתי, יומיומי כחלק מתעסוקתם ביחידת הילת"ם.

מכאן שקורס חובלים אינו בא בגדר "חשיפה משמעותית" אשר מזכה בהכרה במסגרת המסלול הירוק – הן לשיטת ועדת שמגר והן לשיטת ועדת שני.

3390. ע"נ 09- *** ש  נ' ק"ת, ועדת ערעורים ראשל"צ, הרכב הש' פפקין, 17.11.16. לא פורסם.

המערער פעל בקישון ב 1971 – 1974. בערעור תוקף את המגבלה של שנת 1975 שנקבעה במסמך הקריטריונים. נטען שהחלטת מופז היתה הבטחה מנהלית שאין לסטות ממנה. פסה"ד דן בתוקף ההכרזה של מופז. מהווה הבטחה מנהלית, אך נדרשו כללים ליישומה. מסמך הקריטריונים הנחיות מנהליות ליישום. כללים המתווים התנהגות בסוג של מקרים אך לא כללים נוקשים כמו חוק או תקנה שאין לסטות מהם. בוחנים את הקביעה של שנת 1975 במסמך הקריטריונים. מגיעים למסקנה שאין לראות בה קביעה אבסולוטית או קו פרשת מים. הקביעה היתה כי לפני כן המים פחות מזוהמים ומשנה זו אינדקטורים לזיהום מחומרים מסרטנים. לא מלמד בהכרח שלפני 1975 לא היה זיהום מסוכן. לא מגבלה קשיחה בדו"ח שמגר וקביעתה כמגבלה קשיחה מהווה חריגה מהנחיות מופז. לא מבטלים את המגבלה אלא מעדנים ומגמישים אותה. יש להתיר לק"ת שיקול שעת לבחון את המקרים תוך התייחסות מפורשת למידת החשיפה הכוללת את משך החשיפה, טיבה ומידתה אל מול שנות חשיפה מה שמכונה בפסה"ד "תוחלת החשיפה". . (סעיף 42 לפסה"ד). מיתון המגבלה מתחייב מן הצורך למנוע תוצאות שרירותיות שיכולות אף לעלות כדי אבחנה בלתי מוצדקת בעליל בין שווים.

יש לשקול האם קיימות נסיבות מיוחדות של המקרה המצדיקות סטיית הרשות מההנחיות (סעיף 52 לפסה"ד).

נקבע כי יש להכיר במערער במסגרת המסלול הירוק ללא צורך בבדיקת קשר סיבתי לגופו של ענין, למרות שפעל במים לפני שנת 1975.

3387. ע"נ 10-  06 ***** פ"כ נ' ק"ת, ועדת ערעורים ראשל"צ, הרכב הש' פפקין, 6.4.17.

תקיפת המגבלה של שנת 1975 שנקבעה במסמך הקריטריונים. המנוח פעל בקישון בשנים 1964 – 1967. הועדה מאזכרת פס"ד קודם בענין שולר 195/09 שם נקבע כי מסמך הקריטריונים מהווה הנחיה מנהלית. אין לבטל את ההתייחסות לשנה זו אלא לקבוע מבחן גמיש יותר הבוחן את מכלול הנתונים: "משכך קבענו שבמסגרת השיקולים אותם על המשיב, כרשות ציבורית, לשקול, יש להביא גם את שנת החשיפה וריחוקה משנת 1975, אך בד בבד על הרשות המנהלית להביא גם את שאר הנתונים ביחס לתוחלת החשיפה של המערער. בין היתר, מאחר שכשבהנחיות מנהליות עסקינן, קיימת חובה לטפל בכל מקרה ומקרה הנופל במסגרת החוק ואין הרשות פטורה מלהפעיל את שיקול הדעת ביחס למצבור הנתונים העובדתיים הרלבנטיים ביחס לכל תביעה ותביעה, ובמסגרת זו האם יש נסיבות המצדיקות סטיית הרשות מההנחיות, כשבראש ובראשונה, בהשלכה למקרים שלפנינו, לבחון את תוחלת החשיפה והאם היתה משמעותית." במקרה של שולר שפעל בקישון עד אמצע 1974 ובחשיפה גבוהה מצאו שיש מקום לסטות מההנחיות. במקרה שנדון כאן לא הובאו ראיות לחשיפה בהיקף גבוה, והפעילות עשור לפני 1975. שונה מהנסיבות של שולר. אין מדובר בחשיפה בינונית או גבוהה. אין עילה לבטל את מגבלת שנת 1975. הערעור נדחה.

3391. ע"ו 17- 03 – ***** א"ג נ' ק"ת, מחוזי חיפה, 29.6.17.

ערעור על עמ"ח 17699-04-11.

המנוח נחשף לקישון בשנים 1973-1974 לרבות במסגרת קורס חובלים. התביעה נדחתה. בין הטענות בערעור טענה כנגד מסמך הקריטריונים ומגבלת שנת 1975 שבו.

ביהמ"ש קבע כי החלטת השר מופז אינה הבטחה מנהלית. כן נקבע כי התנאי של שנת 1975 נמצא במתחם הסבירות. לא שולל את האפשרות, ממי שפעל בקישון לפני כן, להוכיח תביעתו באופן פרטני. אין פסול בכך שיש שני מסלולים. חשוב לשים לב מה לדעת ביהמ"ש מהווה בדיקה פרטנית: לגבי מקרים שכאלו, שפעלו לפני 1975,  "אין הנחה 'אוטומטית' לגבי קשר סיבתי שכזה, ויהא לבחון את המקרה באופן פרטני, לרבות בזיקה למועד החשיפה (והנתונים הידועים לגבי תקופה זו), משך החשיפה (ימים בודדים או חודשים ושנים), מקום החשיפה (והנתונים לגבי המיקום), סוג החשיפה (צלילות עומק, מגע עם הבוצה, מגע עם המים רק בידיים וכד'), סוג המחלה ועוד". (עמ' 10 לפסה"ד באמצע).

בהמשך פסה"ד יש התייחסות לפס"ד שולר. ביהמ"ש מאזכר את הקביעה בענין שקול הדעת שצריך להיות למשיב והפעלת מבחן "תוחלת החשיפה" ונראה כי הוא מסכים עמה. "לטעמי הדבר עולה בקנה אחד עם המצב הקיים, שהרי המשיב בוחן פרטנית כל מקרה שבו החשיפה היתה לפני שנת 1975 ויכול לקבל את הבקשה, משמע  – להעביר את המבקש למסלול האוטומטי או הירוק וראו את סעיף 49 לפסק הדין בענין שולר)."

כלומר ביהמ"ש מכיר בכך שניתן לקיים "בדיקה פרטנית" לתנאים המהותיים – "תוחלת החשיפה" ובמקרים מתאימים של חשיפה גבוהה וסוג מחלה מתאים להעביר ל"מסלול ירוק" גם אם לא עונים על הקריטריון של שנת הפעילות. המסלול הירוק אינו סגור הרמטית וניתן להכניס אליו מקרים מתאימים שלא שויכו אליו אוטומטית. "בדיקה פרטנית" לאו דווקא מחייבת העברה למסלול שבו נדרשת הוכחה מלאה של הקשר הסיבתי. מקל וחומר אם הפונה עונה גם על הקריטריון המהותי של מועד החשיפה ורק השיוך היחידתי לא מתאים הרי שיש להעביר ל"מסלול ירוק".

3278. ע"נ 06 – *** י.ב. נ' קצין התגמולים משרד הביטחון, ועדת ערעורים ראשל"צ, הרכב הש' יעקובוביץ. 21.4.13. פורסם בנבו.

               המערער הגיש תביעה בה טען כי לקה במחלת סרטן בגין פעילות בקישון. נדחה בנימוק שאין לראותו כמי שפעל בקישון לאור "מסמך הקריטריונים". התקבלה טענתו כי קצין התגמולים היה צריך להכריע בתביעה לפי מועד הגשתה ובהתאם למדיניות שהיתה נהוגה לגבי תביעות שהוגשו במועד זה, (הכרה גורפת בכל מי שפעל בקישון), ולא בהתאם למסמך הקריטריונים שהתקבל לאחר מכן. המערער הגיש תביעתו בספטמבר 2001. בפני הועדה הובאו ראיות כי קצין התגמולים לא נתן החלטות בתביעות שעילתן פעילות בקישון עד לחודש יוני 2003. ממועד זה ועד להוצאת מסמך הקריטריונים בספטמבר 2003 ניתנו החלטות המכירות בכל מי שפעל בקישון ולקה במחלת סרטן. ההחלטה בתביעתו של המערער ניתנה בהתאם למסמך הקריטריונים.

התקבלה טענת האפליה ביחס למי שהוכר לפי המדיניות שקדמה למסמך הקריטריונים:

               "סבורים אנו כי תביעתו של המערער, להכרת זכות, אשר הוגשה עוד בחודש ספטמבר 2001, צריכה היתה להבחן על פי אמות המידה, אשר היו נהוגות במהלך שלושת החודשים, מיוני 2003 ועד להחלת "מסמך הקריטריונים" בחודש ספטמבר 2003 (18.9.2003) אותו פרק זמן שהוגדר ע"י ב"כ המשיב בסיכומיו כ'חלון הזדמנויות'.

               אין בידנו לקבל טענת המשיב כי תביעתו של המערער, כמו גם כל תביעה אחרת אשר היתה תלויה ועומדת במועד הוצאת "מסמך הקריטריונים" צריכה היתה להבחן לאורו ועל פי אמות המידה שהוגדרו בו.

               טענה זו מניחה החלה רטרואקטיבית של מתווה נורמטיבי – קריטריונים להכרה, השונים באופן מהותי מאלה על פיהם פעלה הרשות במועד הגשת התביעה להכרת זכות, הוא המועד הקובע לבחינת זכאותו של המערער, ואיננו סבורים כי יש להתירה."

               הועדה מציינת כי אין במסמך הקריטריונים הוראות תחולה כך שעל פניו לא התקבלה כל החלטה להחילו באופן רטרואקטיבי. יש לנהוג בהקבלה לפסיקה בענין דוקטורי שם נקבע מועד הגשת התביעה כמועד הקובע לצורך החלת הזכויות עפ"י החוק.

3404. ו"ע (חי) 07 – *** פלוני נ' קצין תגמולים, ועדת ערעורים חיפה, הרכב הש' ג'דעון. 20.12.17. פורסם בנבו.

               דיון בשאלת תוקפו של מסמך הקירטריונים. המערער טען כי המסמך אינו חוקי ואין ליתן לו תוקף על יסוד ארבעה נימוקים: חוסר סמכות, מפני שהוא ביטל הבטחה שלטונית של השר מופז, שינוי מדיניות, ביחס להודעת השר מופז וללא הצדקה, העדר פרסום וטענת הפלייה.

               ביהמ"ש דחה את הטענות.

               ביהמ"ש קובע כי לא שוכנע שהודעת השר מופז מהווה אכן הבטחה שלטונית מחייבת, או שהשר בהודעתו התיימר לראות בהודעתו הבטחה שלטונית. מדובר בהתווית מדיניות ערכית שתעמוד אל מול עיני מטה העבודה, שהוקם, ושלידיו הועברה המלאכה לגיבוש מסמך הקריטריונים.

               הודעת השר מופז אינה "מדיניות" אלא הנחיה למי שאמור היה לעסוק במלאכת גיבוש הקריטריונים. ביהמ"ש לא שוכנע כי ההודעה הנ"ל שיקפה כוונתה להחיל את ההכרה על כלל הצוללים שצללו במימי הקישון ומשכך מסמך הקריטריונים היווה שינוי מדיניות, כפי שטוען המערער.

               לענין אי פרסום – ככלל יש לפרסם הנחיה מנהלית, אולם כדי להורות על ביטולה של הנחיה מנהלית מחמת אי פרסום, יש להצביע על זכות מהותית שנפגעה או עוול ממשי שנגרם כתוצאה מאי הפרסום. כאן המערער לא הצביע על זכות מהותית שנפגעה.

               ביהמ"ש דחה גם את טענת האפליה. "בענייננו, המחקרים האפידמיולוגים שנערכו במסגרת ועדת שמגר, הצביעו על רמת מובהקות סטטיסטית יותר גובהה אצל חיילים שנחשפו למי הקישון אחרי שנת 1975, מאלו שנחשפו לימיו לפני שנה זו, ולכן, לא ניתן לומר כי ההכרה במסלול הירוק לאלו שנחשפו למי הקישון לאחר שנת 1975 מהווה אפליה אסורה, שכן היא נובעת משונות רלוונטית בתוצאות המחקר, ומהווה אבחנה מותרת. 

אשר על כן, לא שוכנענו כי מסמך הקריטריונים יוצר אפליה כנטען על ידי המערער. "

3405. ע"נ 15- 02- ***** י.א. נ' קצין תגמולים, ועדת ערעורים ראשל"צ, הרכב הש' שני. 25.10.17. פורסם בנבו.

               המערער שירת בחיל הים בחובה, קבע ובמילואים. לקה בסרטן הערמונית בהיותו בן 53. המערער הסתמך על דו"ח ועדת כהן שבו הומלץ להכיר במי שלקו בסרטן זה לפני גיל 55, במסגרת מסלול ירוק, וטען כי יש להחיל עליו המלצה זו, שכן שירותו הצבאי התאפיין בחשיפה רבה למי הקישון. המערער הציג מסמך מחיל הים לפיו נחשף חשיפה גבוהה למי הקישון. טענת המערער – במקום שבו הוכיח באופן ספציפי חשיפה גבוהה למי הקישון שאינה פחותה מזו של חיילי השיייטת והילת"ם, ובמקום שבו מתקיימים כל התנאים להכרה במסלול הירוק, הרי שעל המשיב להחיל עליו דה פקטו את המיניות המונחת בבסיס המסלול הירוק, בבחינת "צרוף פרטני למסלול הירוק". המשיב טען כי אין להחיל עליו את המלצות ועדת כהן מאחר והמלצותיה יוחדו ל"צוללים כבדים" בלבד. המערער לא שירת בשייטת 13 או בילת"ם ולכן ההמלצות לא חלות עליו.

               ביהמ"ש סקר את השתלשלות הדברים בכל הנוגע להכרה בחיילים שפעלו בקישון, מדו"ח שמגר ואילך.

               במקרה דנן המערער ממלא אחר 3 מארבעה תנאים לכניסה למסלול הירוק לפי דו"ח שני והוא אינו מקיים את התנאי שעניינו רמת חשיפה בהתאם להשתייכות יחידתית. המערער אינו מבקש לחלוק על סמכותו של המשיב לייחד, ככלל, את המסלול הירוק לחיילים ששרתו בילת"ם ובשייטת. המערער מכיר בכך שהוא נזקק להוכחה פרטנית אך טוען כי ככל שמוכחת בגדרי הבדיקה הפרטנית חשיפה גבוהה למי הקשיון – חשיפה שוות ערך לזו של חיילי השייטת והילת"ם – חובה על המשיב להחיל את עקרונות המסלול הירוק, "צרוף פרטני למסלול הירוק".

               הערעור התקבל. "סבורים אנו, כי החזקה הגלומה במלול הירוק – חזקה הצומחת מתוך מדיניות עקרונית – ערכית באשר למתחם הזכאות לפי החוק, על רקע דו"ח ועדת שמגר והכרזת שר הביטחון – עשויה במקרים מתאימים להקרין גם בעת שהמשיב נדרש לתביעו של חיילים במסלול הפרטני, שעה שאלה מוכיחים, בראיות קונקרטיות, להנחת דעתו של המשיב, כי רמת החשיפה שלהם היתה ששות ערך לזו של חיילי השייטת והילת"ם".

               מבחינה מהותית התנאי שבו עסקינן הוא רמת החשיפה. השיוך היחידתי מהווה אינדיקציה לרמת החשיפה אולם אין לפרש את דו"ח ועדת שני כאילו השיוך היחידתי הוא חזות הכל. לא בכדי הוחלט לאחר פרסום דו"ח ועדת שני להחיל את המסקנות גם על חיילי אגד הצליחה. דו"ח שמגר אכן התמקד בחיילי השייטת והילת"ם אך אין ללמוד מכך עמדה מהותית המייחדת את מסקנות הדו"ח או המדניות הערכית לחיילי יחידות אלה בלבד.

               גישתו של המשיב הרואה בשיוך היחידתי חזות הכל עלולה להביא למתן יחס שונה לאלה שמבחינה מהותית, תכליתית וערכית ראויים לאותו יחס.

               ביהמ"ש מאזכר את מבחן תוחלת החשיפה בפס"ד י.ש 

               ביהמ"ש מתייחס להתייחסותו של המשיב אל המסלול הירוק כאל הכרה לפנים משורת הדין: "אנו סבורים כי המסלול הירוק נועד להגדיר – ואכן מגדיר – נסיבות שבהן חיילים נחשפו למי הקשיון וחלו בסרטן יחשבו ראויים ןזכאים להכרה לפי חוק הנכים, ללא צורך בהוכחת קשר סיבתי ספציפי…. והכל על רקע דו"ח ועדת שמגר והכרזת שר הביטחון שהתוותה מדיניות כללית. זו המדיניות, זה הדין, וממילא מתבקשת המסקנה כי המסלול הירוק עשוי להקרין גם על תביעות המתבררות בנתיב הפרטני ועל הפעלת שיקול הדעת של המשיב".

               ביהמ"ש הורה למשיב לערוך בדיקה פרטנית של מכלול הראיות בתיק בסוגיית החשיפה, קביעת ממצאים בסוגיה זו והכרעה מנומקת, בהתאם לאמות המידה שהותוו בתיק.

3422.     עמ"ח 11 – 06 – ***** ג.א נ ק"ת ועדת ערעורים ראשל"צ, הרכב הש' ג. ברק, 31.8.18. לא פורסם

הכרה במי ששרת בקורס חובלים.

המנוח התגייס ב 21.10.76, סיים קורס חובלים. שרת כמפקד דבור באשדוד. נפטר מסרטן הלבלב. נטען שיש להכיר בו כפי שהוכרו בעבר חניכי קורס חובלים, לפי מסמך הקריטריונים. המשיב טען שאין להכיר. פרט בהחלטה – מי שהיה בקורס חובלים לא נכלל בדו"ח שני ולא נכלל במסלול המיוחד ("הירוק"). . בהתייחס לכך קבע ביהמ"ש, בעמ' 6 לפסה"ד:

"גם ם הטענה הנ"ל נכונה, אין להתעלם מהעבודה, שדו"ח ועדת שמגר – לאחר בדיקה ובחינה – הבהיר שחיילי יחידות אחרות (למעט השייטת) הוזמנו לבצע בדיקות רפואיות  – וחובלים ביניהם – שנחשפו למי הקישון אך לא נכללו במהלך עיבוד הנתונים בדו"ח משום התארכות החקירה עקב הבדיקה ביחידו החשיפה העיקריות (עמ' 474 לדו"ח ועדת שמגר), אך גם עולה מהחלק השני של הדו"ח שהמסקנות נוגעות לכלל אוכלוסיית חיילי היחידות שנחשפו למי הקישון  באופן מובנה כחלק מתהליך הכשרתם. לכן, לדעתנו, הדו"ח לא שלל קשר בין מחלת הסרטן בין חיילים אחרים מאלה ששרתו בשייטת".

לא מצאו לקבל את הטענות על בטלות החלטת השר ברק או המלצות ועדת שני.

"ההחלטה הנ"ל ומסקנות ועדת שני אמנם לא בוטלו על ידנו, אך לאחר ששקלנו לעומקן את טענות ב"כ הצדדים, ולאור העובדות שהועלו בפנינו, אנו מחליטים לקבל את טענות ב"כ המערערת שאין מקום להפלות בין המנוח, אשר נחשף למי הקישון במהלך קורס חובלים, אשר נמשך תקופה ארוכה, ובין אלו שנחשפו באותה יחידה ולקו במחלה ממארת – כפ שחלה המנוח  – והם הוכרו באופן אוטומטי מבלי לבדוק את הקשר הסיבתי". יש להכיר בזכות ל"מסלול ירוק". אין סיבה לנהוג בו אחרת מכפי שנהגו עם נחשפים מאותן שנים.

לענין הערכת מידת החשיפה: "לא הציגו בפנינו מסמך וגם לא הפנו אותנו לכך, שבדו"ח ועדת שמגר או בדו"ח ועדת שני נקבע מה מידת החשיפה אשר תחשב ככבדה ומה מידת החשיפה שתחשב בינונית" (עמ' 9). "בועדת שמגר, כמו בועדת שני לא נקבע מהי כמות הצלילות או כמות החשיפה אשר תחשב למשמעותית או בינונית".

הגב' שטקן העידה כי אם סיים קורס חובלים הרי שלפי מסמך הקריטריונים סביר שהיה מוכר.

קובעים שהמנוח הופלה לרעה מיתר החיילים אשר שרתו בחובלים ואשר הוכרו ע"י המשיב מבל לבחון את הקשר הסיבתי הרפואי בין החשיפה לבין המחלה ומבלי לבחון את כמות החשיפה. קובעים שיש להכיר בקשר הסיבתי עפ"י המסלול הירוק.על פסה"ד הוגש ערעור למחוזי  – ע"ו 35626-09-18 מדינת ישראל נ' א.ג ,מחוזי מרכז, 23.5.19, לא פורסם. (3473).

3473.     ע"ו 35626-09-18 מדינת ישראל נ' א.ג ,מחוזי מרכז, 23.5.19, לא פורסם.

               ערעור על פסק דינה של ועדת הערעורים בעמ"ח 25269-06-11 (3422).

               המנוח שירת בקורס חובלים. נפטר מסרטן הלבלב. ועדת הערעורים קבעה כי אין להפלות בין המקרה שלו לבין בוגרי קורס חובלים שהוכרו בעבר לפי מסמך הקריטריונים. מתאים להחלת המסלול הירוק, למרות שלא שייך ליחידות שנמנו בו, לאור היקף החשיפה. משהב"ט ערעור על פסה"ד של ועדת הערעורים.

               ביהמ"ש המחוזי קבע כי שגתה ועדת הערעורים בקבלה את טענת האפליה של המנוח, בהשוואה למי ששרתו בקורס חובלים והוכרו לפי מסמך הקריטריונים. את מקרהו של המנוח יש לבחון לפי דו"ח שני, וזאת נוכח מועד הגשת הבקשה. לא הוצג כל מקרה אחר של מי ששרת בקורס חובלים והוכר במסגרת המסלול הירוק, לאחר פרסום דו"ח שני. אין מקום לטענת אפליה בהשוואה לבוגרי הקורס שהוכרו לפני דו"ח ועדת שני, לפי מדיניות מסמך הקריטריונים ששונתה. מועד הגשת התביעה הוא נתון רלבנטי לבחינת הבקשה.

               לא כך לגבי טענת האפליה של המנוח לעומת מי ששרת ביחידות שהוכרו על ידי ועדת שני, ואשר רמת החשיפה למי הקישון במסגרתן, וות ערך לרמת החשיפה בקורס חובלים בתקופה הרלבנטית בה שרת המנוח. ביהמ"ש המחוזי הפנה בענין זה ל ע"נ 27989-02-15 י.א. נ' קצין תגמולים, ועדת ערעורים ראשל"צ, הרכב הש' שני. 25.10.17. פורסם בנבו. (3405).

               "הועדה קמא קיבלה ולמעשה אף ישמה את המבחן שנקבע בפסה"ד בענין י.א הנ"ל. אנו רואות עי בעין עם הועדה בענין זה שכן אנו סבורות שמדובר במבחן מידתי המבוסס על עיקרון השיוויון שהוא עקרון יסוד חוקתי. מכוח מבחן זה אין מקום לקביעה דיכוטומית של רמת החשיפה בהתאם להשתייכות יחידתית בלבד אלא גם בהתאם לרמת החשיפה בפועל. משכך, מקום בו צוכח חשיפה שוות ערך לזו של חיילי היחידות המוכרות בדו"ח 'ועדת שני' יבוא ענינו של מבקש ההכרה בגדר 'המסלול הירוק'".

"בדיון שבפנינו באי כח המערער לא חלקו על אימוץ המבחן שנקבע בענין י.א ואף אישרו שאין קריטריונים ברורים להגדרה מהי רמת חשיםה "גבוהה", מהיר רמת חשיפה "בינונית" במונחים של תקופת זמן, שעות צלילה או שעות שחיה במימי הקישון. לשיטתם, הבחינה האם מבקש ההכרה נחשף למי הקישון כמו ביחידות המזכות שהוכרו בדו"ח "ועדת שני" נעשית בהתאם לדו"ח "ועדת שמגר".

ביהמ"ש מפנה לארבע קבוצות החשיפה שהוגדרו בדו"ח שמגר, וכן לתאור הפעילות של קורס חובלים ושל חיילי השייטת בדו"ח.

ועדת הערעורים בחנה האם המנוח נחשף במסגרת קורס חובלים לחשיפה בינונית או כבדה למי הקישון והגיעה למסקנה כי לא ניתן לומר שמדובר ברמת חשיפה זניחה וכי אין ראיה השוללת את תקופת החשיפה בקורס חובלים כתקופה משמעותית או למצער בינונית. בקביעתה הסתמכה ועדת הערעורים על אישור מחיל הים לגבי חשיפת המנוח למי הקישון.

ביהמ"ש הביע את מורת רוחו על כך שלא קבעו ע"י קצין התגמולים קריטריונים ברורים וידועים לגבי ההכרה בתביעות נפגעי הקישון.

"בהעדר קריטריונים ברורים לבחינת רמת החשיפה שיש להוכיח בהשוואה ליחידות שהוזכרו בדו"ח ועדת שני, ומשב"כ המערער טענו כי שאלת רמת החשיפה במסגרת קורס חובלים צריכה להיבחן על ידי קצין התגמולים בהתאם לדו"ח ועדת שמגר, לא ראינו להתערב בקביעת הועדה קמא שהוכח כדבעי שיש להכיר בתביעתה ש המשיבה על פי "המסלול הירוק". קביעת הועדה מבוססת על דו"ח "ועדת שמגר", על המסמך מע/1 שהוא מסמך של חיל הים וכן על עדותם של מר שפירא ושל רס"ן סער שהעיד כי "ידוע שבאותם קורסים בהם השתתף המנוח צללו במימי הקישון"… קביעה זו היא קביעה עובדתית שאין מקום שערכאת הערעור תתערב בה".

"סיכומם של דברים – קביעת הועדה בענין הוכחת רמת החשיפה הנדרשת לצורך תחולת "המסלול הירוק" היא קביעה עובדתית המבוססת על התרשמותה של הועדה מטענות הצדדים בהתאם לדו"ח "ועדת שמגר", ועל עדותו של רס"ן סער והמסמך מע/1. לא ראינו לקבל את טענת המערער כי שגתה הועדה קמא בכך שקיבלה את עדותו של רס"ן סער או בכך שקבעה כי על בסיס העובדות המתייחסות לתקופה בה נחשף המנוח למי הקישון יש יסוד להנחה כי מתקיימים התנאים לדיון ב"מסלול הירוק". זאת גם בהתחשב במדיניות הכללית הנוהגת בתביעות על פי חוק הנכים או חוק משפחות חיילים שלא להקפיד ולהחמיר עם מי ששרת את מדינת ישראל, כאשר באים לשקול את מכלול העובדות גם מהפן המנהלי". המדינה לא השלימה עם פסה"ד, והוגש בר"ע לעליון שנדחה – ראה להלן בפסה"ד מס' 3495.

3495.     רע"א 4721/19 קצין התגמולים נ' פלונית, ביהמ"ש העליון, 22.10.19. פורסם בנבו.

               ערעור על פסה"ד של ביהמ"ש המחוזי בלוד בתיק ע"ו 35626-09-18 מדינת ישראל נ' א.ג, מחוזי מרכז, 23.5.19, לא פורסם. (3473 במפתח).

               בעלה המנוח של המשיבה שירת בחיל הים בקורס חובלים ושירותו כלל פעילות בקישון. נטען כי יש להחיל בענינו את המסלול הירוק על אף שקורס החובלים אינו נכלל ברשימת היחידות  שהחשיפה של החיילים למי הקישון במסגרתן הוכחה כ"חשיפה משמעותית" לפי דו"חות הועדות שעסקו בכך, ולכן לא נכללו במסלול הירוק. ועדת הערעורים, וביהמ"ש המחוזי בעקבותיה, קבעו כי אין להכריע ברמת החשיפה למי הקישון בהסתמך על השתייכות יחידתית בלבד, ותחת זאת יש לבחון את רמת החשיפה באופן מהותי.

               קצין התגמולים הגיש בר"ע על פסה"ד, ונדחה. ביהמ"ש העליון מפי הש' דפנה ברק – ארז קבע כי החלטת ועדת הערעורים ופסק דינו של ביהמ"ש המחוזי התבססו על נסיבותיו הקונקרטיות של המקרה ועל מערך עובדתי ספציפי הנוגע למנוח. מטעם זה, הבקשה איננה עומדת באמות המידה למתן רשות ערעור בגלגול שלישי.

               בבקשת רשות הערעור לא חזר המשיב על הטענה של "רשימה סגורה".

"בבקשת רשות הערעור שבפני  טוען קצין התגמולים כי פסק דינו של בית המשפט המחוזי הוא שגוי וכי יש לו השלכות רוחב ציבוריות. קצין התגמולים סבור כי בחינת עניינו של המנוח במסגרת המסלול הירוק עלולה להוביל להכרה גורפת בכל מי ששירתו כחניכים בקורס חובלים, ואולי אף בחייליהן של יחידות אחרות, כמי שזכאים להיבחן במסגרתו.

באופן יותר ספציפי, קצין התגמולים מבהיר כי לפי דו"ח ועדת שמגר, חניכי קורס חובלים לא נחשפו ברמת חשיפה בינונית או גבוהה למי הקישון, ועל כן קורס חובלים הוחרג מן המסלול הירוק. קצין התגמולים מדגיש כי אינו חולק על כך שיש לבחון במסלול הירוק גם את עניינו של מי שלא שירת ביחידות שהוכרו במסגרתו, אם הוכיח באופן פרטני שנחשף חשיפה שוות ערך לזו שאירעה ביחידות אלו. ואולם, לפי קצין התגמולים, לצורך כך נדרשת הבאת ראיות פרטניות לחשיפה שהיא גבוהה מהחשיפה הטיפוסית של המשרתים באותו קורס, ואלו לא הובאו, לדבריו, בעניינו של המנוח. הסתפקותן של הערכאות הקודמות בראיות לגבי החשיפה של הקורס עצמו, כך נטען, מתעלמת מדו"ח ועדת שני ומהממצאים המפורשים של ועדת שמגר בנוגע לרמות החשיפה של היחידות השונות, ומהווה קביעה עקרונית וכללית ביחס לחניכי קורס חובלים.

קצין התגמולים מוסיף כי המסלול הירוק הוא בעצמו חריג להוראות הדין הדורשות הוכחת קשר סיבתי פרטני לפי חוק הנכים וחוק משפחות חיילים. על כן, על מנת למנוע אפליה פסולה, קצין התגמולים טוען כי יש לשמור על גדרו ולפרשו את תנאי הכניסה אליו בצמצום."

ביהמ"ש קיבל את עמדת המשיבה כי שאלת מידת החשיפה של המנוח היא שאלה עובדתית שנבחנה ע"י הועדה קמא, וכי החלטת ועדת הערעורים ופסק דינו של ביהמ"ש המחוזי אכן התבססו על נסיבותיו הקונקרטיות של המקרה ועל מערך עובדתי ספציפי למנוח. מטעם זה הבקשה אינה עומדת באמות המידה למתן רשות ערעור בגלגול שלישי.

"ראוי לחזור ולציין עוד שוועדת הערעורים ציינה בהחלטתה כי הן ועדת שמגר והן ועדת שני לא קבעו מהי מידת החשיפה אשר תיחשב למשמעותית או בינונית, וכי בעניינו של המנוח אין כל ראיה השוללת כי תקופה זו הייתה משמעותית או בינונית. אם כן,  הגם שקצין התגמולים חולק על קביעתה של ועדת הערעורים ביחס למידת החשיפה במקרה זה, נקל להיווכח כי מדובר בקביעה עובדתית-יישומית הנסמכת על הראיות שהובאו בעניינו של המנוח. "

3460.     רע"א 18 – **** פלוני נ 'קצין התגמולים, ביהמ"ש העליון 22.11.18. פורסם בנבו.

               המבקש שרת בשנים 1970 – 1973 באגד צליחה. במהלך שירותו נחשף, לטענתו, לשעות רבות למי נחל הקישון. כ 33 לחר תום השירות הצבאי אובחן גידול ממאיר בכליה. טען שזכאי להכלל ב"מסלול הירוק".

               המשיב הסתמך על כך שבשנת 2005 הופצו הנחיות הפרקליטות שלא להכיר, ללא בדיקה פרטנית, בזכאותו של מי שנחשף לקישון עובר לשנת 1975. המבקש טען לאפליה בהשוואה למקרים אחרים שהוכרו ללא מגבלת שנת הפעילות ולסטיה מהחלטת שר הביטחון שהיה הבטחה מנהלית מחייבת. הטענות נדחו.

עניינו של המבקש שונה מעניינם של אותם לוחמים שהוכרו כזכאים להיכלל במסלול הירוק בתקופה שלאחר שנת 2003, על אף שלא עמדו בתנאי מסמך הקריטריונים (מסמך של משרד הביטחון המפרט את הקריטריונים הנדרשים על-מנת להכיר באדם כמשתייך למסלול הירוק). ההבדל נעוץ בעיקר במועד הגשת תביעתו של המבקש וההחלטה בה. תביעתו הוגשה כשנתיים לאחר שהופצו הנחיות הפרקליטות אשר נקטו במדיניות מתקנת – זו שאסרה המשך הכרה גורפת בתביעתם של לוחמים שלא עומדים באמות המידה המפורטות במסמך הקריטריונים, מתוך ההבנה כי הכרה כזו הייתה בגדר טעות. מובן כי אין לפסול כל אפשרות של הרשות לשנות את מדיניותה. כך במיוחד בנושא מורכב כגון דא.

אשר לטענת המבקש לפיה החלטת שר הביטחון על מדיניות ההכרה בחיילים שצללו בקישון וחלו בסרטן מהווה הבטחה מנהלית מחייבת, ועל-כן יש לבטל את מסמך הקריטריונים (כולו או חלקו) ולאפשר למי שנחשף למימי הקישון עובר לשנת 1975 להיכלל במסלול הירוק. ראשית, המבקש לא ביסס בבקשתו את הטענה כי החלטת השר היא הבטחה מנהלית מחייבת ע"פ אמות המידה הנהוגות בפסיקה. שנית, וזה העיקר, בכל מקרה אין בקביעה בדבר מעמד החלטת שר הביטחון כדי לשנות את מצבו המשפטי של המבקש משום שההחלטה התייחסה במפורש לאוכלוסיית הצוללים, שאין המבקש נמנה עליה. ודוק, גם אם נניח שהחלטת השר הינה בגדר החלטה מנהלית מחייבת, הרי שאז כל הנחיה הסוטה ממנה חשופה לביקורת שיפוטית שעשויה למצוא אותה ללא תוקף. לא ניתן, על בסיס הנימוקים שהוצגו בבקשה זו, לבטל את החלק במסמך הקריטריונים המצמצם את החלטת שר הביטחון הנוגע למגבלת שנת 1975, אך להשאיר על כנו את החלק במסמך המרחיב את החלטת שר הביטחון ומאפשר להכיר גם במי שלא צלל במי הקישון כמי שזכאי להיכלל במסלול הירוק. בבקשה זו לא הוכח מדוע ראוי לאפשר "פסיפס משפטי" המבטל רק חלק מן ההוראות הסוטות מהחלטה שהיא לכאורה מחייבת.